摘要:隨著中國加入WTO,知識產權貿易成為國際貿易的重要組成部分,但貿易自由化的發展導致對知識產權保護提出新的難題,出現嚴重的國際貿易自由化的平行進口與知識產權保護沖突。對此,為了促進自由貿易,我國應該總體上支持平行進口,但在微觀上應該對專利和版權的平行進口作壹定的限制,以實現兩者沖突的和諧發展。
要害詞:國際貿易自由化 平行進口 知識產權保護 法律沖突 法律和諧
壹、引言
據《科技日報》載,當代國際貿易的10大趨勢之壹是知識產權貿易發展已成為國際貿易中不可忽視的現實。同時,《與貿易有關的知識產權協定》(以下簡稱《TRIPS協定》)是WTO規則體系中重要的組成部分。它的形成旨在通過規則的確立與實施,充分有效地保護國際貿易中的知識產權,防止因對知識產權的無視或侵害而帶來的貿易障礙及貿易扭曲。《TRIPS協定》對我國對外貿易的影響《TRIPS協定》作為規範統壹WTO成員知識產權貿易行為的規則,盡管是由發達國家極力促成的,但從長遠發展看,對發展中國家將產生有利的和不利的影響,主要表現為:1.有利的影響要表現為:⑴順應了世界經濟發展的趨勢和要求。⑵有利於引進與貿易有關的國際投資。,⑶有利於推動我國具有知識產權的產品生產與出口。⑷有利於增強我國在國際貿易中的知識產權保護意識。,⑸設立了壹條知識產權爭端的解決通道。2.不利的影響主要表現為:⑴知識產權貿易的不平衡性日益加劇。⑵知識產權市場競爭會加劇。⑶影響出口生產增長。⑷與知識產權保護有關的貿易糾紛會增加。可見,隨著中國加入WTO,雖然加速了國際貿易自由的進程,但與之相伴而生是的知識產品的知識產權保護難題,導致既要促進經濟發展而大力推進國際經濟貿易自由化,又要註重由於各國對知識產品的非凡保護而非凡對待。因此,國際貿易中出現了知識產權保護的二難問題,必須為我所面對,並尋求解決之。
二、國際貿易自由化:需要平行進口
所謂平行進口(在美國稱“灰色市場”)是指國際貿易中,當某壹知識產權人的知識產權獲得兩個以上國家的保護時,未經知識產權人或者獨占許可證持有人的許可,第三者從外國知識產權人手中購得知識產權產品並輸入本國進行銷售的行為。例如:經乙國知識產權人B的許可,某A在甲國享有某種產品的知識產權,同時C在丙國也取得了相同的權利,假如甲國的D未經A的許可從丙國進口該種產品,那麽這種進口則構成平行進口。從此可以得出其特點為:⑴第三人從壹國進口到另壹國的產品是通過購買等合法方式取得的。⑵涉及兩個領域,第三方從壹國得到知識產權產品後進口到另壹國,這兩個地域的法律是否答應平行進口要依國內法律決定。⑶有兩層法律關系,壹是知識產權人和相對人之間通過授權許可合同建立起來的許可和被許可的關系或是知識產權在兩個地域內受到法律的保護,二是第三人從壹國善意取得知識產權產品銷往另壹國的進出口行為。由此導致平行進口的合法性問題,即平行進口是否侵犯了知識產權人的權利成為法律界長期爭議的問題,現有的知識產權國際保護公約以及與知識產權有關的公約,也未能對此作出肯定或否定的結論,各國立法和司法實踐由於受本國法律傳統、經濟政策的影響,對平行進口是否侵權的立場不盡統壹,從而使平行進口落入了權利保護的“灰色區域”。平行進口的主要原因在於某項知識產權產品在進口國本國的零售價高於其在外國的批發價。在利益的驅動下,進口商就會購買那些在國外生產並在國外銷售的商品,然後按低於本國正常物價的價格在本國市場銷售,於是形成了進口商與知識產權人或有關的被許可人之間就同壹種商品爭奪市場的局面。
根據平行進口理論,第三人未經知識產權人或者獨占許可證持有人許可從第三國獲得知識產品並在內國進行銷售的行為,這必然加劇了在內國的對同壹產品的競爭,當然這是符合國際貿易自由化趨勢的,為了促進交易效率的提高應該鼓勵平行進口,使知識產品發揮最大效用,是符合WTO基本原則精神的。這樣可以使知識產品在全世界範圍內流轉,促進競爭,有利於提高產品質量,最終是有利於社會經濟發展的,符合國際貿易自由化的時代要求。因此,國際貿易自由化的發展迫切地需要平行進口。
三、知識產權保護:禁止平行進口
知識產權保護制度,無論中、外均起源於封建社會。它們的雛形是封建社會的地方官,或封建君主、封建國家通過非凡榜文、敕令的形式授予的壹種特權。從總體上講,知識產權作為壹種新型的財產形態,是商品經濟和科學技術發展到壹定階段的產物。商品經濟的發展,不僅使知識產品創造人對其知識產品的權利意識增強,而且為知識產品的市場流通開辟了廣闊的道路。科學技術的發展則為知識產品的利用及價值實現提供了必要條件。知識產權的地域性與壟斷資本家尋求國際市場的需要之間的矛盾便暴露出來。於是產生了簽訂國際條約的願望和要求。從19世紀末開始,有關知識產權的國際多邊公約、地區公約或雙邊協定紛紛出臺,其中1883年簽訂的巴黎公約和1886年簽訂的伯爾尼公約成為知識產權領域國際保護制度的基本法律框架。知識產權保護從此呈現國際化的特點,而且知識產權保護和協調的國際化趨勢愈來愈明顯。非凡是進入20世紀70年代以來,隨著各國在經濟、科學、技術、文化領域交流與合作的不斷擴大,知識產權的國際化又邁上了壹個新臺階。知識產權保護從19世紀末進入國際保護階段,我們可以稱為知識產權制度上的第三次飛躍。這壹次飛躍壹直延續至今,它使具有嚴格地域性的知識產權可以通過壹定途徑獲得他國保護而具有國際性。因此,這就必然產生壹種地域性理論,即地域性理論的基本內容是知識產權人可以依據不同的法律獲得不同的知識產權保護,各知識產權之間是相互獨立的,知識產權在壹國領域的實現和用盡並不意味著知識產權人根據其他國法律獲得的知識產權在該國的實現和用盡。
根據知識產權保護的地域性原則,知識產品在內國依法受保護後並不能必然要求他國給予同樣的保護,因為他國也沒有義務給予同等的保護,因此,在內國非凡受到壹國法律的保護,盡量地避免產生同業競爭者,以利於保護其在壹些國家的專有權利,這與WTO確立的國際貿易自由的基本趨勢是相違反的。可見,對知識產權的非凡保護,會限制國際貿易自由化進程,不利於提高交易效率的提高,這與促進國際貿易自由的平行進口背道而馳的。因此,知識產權保護禁止平行進口。
四、國際貿易自由化與知識產權保護沖突的理論基礎
平行進口既涉及到知識產權問題,又涉及到貿易問題。知識產權強調的是獨占性,而貿易則更強調自由化而反對壟斷,由此形成了平行進口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此,現代國際貿易中,壹方面平行進口在壹些國家遭到禁止或限制,另壹方面則平行進口有增無減,以至於國際社會也無法做出統壹的規定。因此,肯定平行進口的國際貿易自由化和禁止平行進口的知識產權保護必然產生沖突,其理論基礎主要有:
1.權利用盡原則是支持平行進口的理論基礎。
權利用盡原則又稱為權利窮竭原則,是指經知識產權人或者其授權的人許可而生產的知識產權產品,在第壹次投放市場後,權利人即喪失對此控制權,其權利被認為用盡。凡合法取得該產品的人,只要不將用於侵犯知識產權人的專用權,即可自由的使用、轉讓和處理該知識產權產品。無論何人使用或轉售該產品的行為,都無需得到權利人的同意,也不侵犯商標權,商標權人不得再利用商標權阻止該商標產品的進壹步流通。這是為了平衡知識產權人的專用權所產生的負效應而設置的,主要是對知識產權人的權利加以限制,以免產生過度壟斷,阻礙產品的自由流通。這種原則在專利和商標領域得以廣泛應用,在版權領域也有所體現。例如,合法地載有某商標的貨物壹經投放市場,商標權人即喪失對其的控制,其權利被視為用盡,任何人再次銷售該產品,商標權人應無權阻止。因此,平行進口合法。
2.地域性原則是反對平行進口的理論支柱。
地域性原則的基本含義是依據不同的法律產生的知識產權是相互獨立的,不依靠於其他國家的法律,知識產權人是依據不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請並獲得專利,假如未在國外申請專利,其在國外普遍認為是公有領域不能成為專利,在中國取得的專利權要想在其他國家獲得專利保護,就必須按照他國法律分別申請並獲得授權。由於各國法律的差異,各國按照本國的法律規定對其專利申請是否決定授予專利權,而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權的約束。商標權也是如此。
同時,知識產權在不同的國家建立其知識產權的良好信譽是分別進行的,以不同國家的不同情況為基礎而采取不同的方法獲得的,“壹個商人很可能希望其產品進行很小的改變而適應不同的市場需要、愛好和偏愛,但仍然使用相同的商標,這個希望是相當合理的。假如他不能阻止平行輸入,他將發現這個銷售目標將發生挫折,他的信譽因其使用不合適的商品(從消費者角度)的銷售而碰到損害,而且這不符合社會公***利益。”因為商標權是依據不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的,各國商標法的內容、保護的期限、範圍和方式等均有所不同,商標權僅是壹個主權國家法律的產物,因此依不同國家法律產生的商標權是相互獨立的,在壹國獲得商標權並不能自動在它國獲得同壹商標權,即根據某國法律取得的商標權僅在該國領域內有效並受到保護,壹旦跨出該國領域就不發生效力。即使是同壹個商標,商標權人在不同國家建立其商標的良好信譽是分別進行的,以不同國家的具體情況為基礎而采取不同方法才獲得的,這就是所謂的“商標信譽獨立論”。其實,在版權領域也存在類似的情況。“地域性原則”和“權利用盡原則”目前仍然是兩個並行的重要原則,也是平行進口問題上相對對立的觀點的理論基礎。在過去,“地域性原則”占有主導地位,但是“權利用盡原則”今後將被越來越多地被使用。鄭成思先生認為“權利窮竭原則的適用也有地域性,其權利在甲國雖已窮竭,但在乙國處於未曾行使狀態,尚未窮竭”因此,權利窮竭原則也受到地域限制,即使第三人在國外合法購買商標權所有人的產品,但未經許可而將產品從國外進口,仍然對商標權構成侵害。因此,平行進口應予禁止。
2.地域性原則是反對平行進口的理論支柱。
地域性原則的基本含義是依據不同的法律產生的知識產權是相互獨立的,不依靠於其他國家的法律,知識產權人是依據不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請並獲得專利,假如未在國外申請專利,其在國外普遍認為是公有領域不能成為專利,在中國取得的專利權要想在其他國家獲得專利保護,就必須按照他國法律分別申請並獲得授權。由於各國法律的差異,各國按照本國的法律規定對其專利申請是否決定授予專利權,而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權的約束。商標權也是如此。
同時,知識產權在不同的國家建立其知識產權的良好信譽是分別進行的,以不同國家的不同情況為基礎而采取不同的方法獲得的,“壹個商人很可能希望其產品進行很小的改變而適應不同的市場需要、愛好和偏愛,但仍然使用相同的商標,這個希望是相當合理的。假如他不能阻止平行輸入,他將發現這個銷售目標將發生挫折,他的信譽因其使用不合適的商品(從消費者角度)的銷售而碰到損害,而且這不符合社會公***利益。”因為商標權是依據不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的,各國商標法的內容、保護的期限、範圍和方式等均有所不同,商標權僅是壹個主權國家法律的產物,因此依不同國家法律產生的商標權是相互獨立的,在壹國獲得商標權並不能自動在它國獲得同壹商標權,即根據某國法律取得的商標權僅在該國領域內有效並受到保護,壹旦跨出該國領域就不發生效力。即使是同壹個商標,商標權人在不同國家建立其商標的良好信譽是分別進行的,以不同國家的具體情況為基礎而采取不同方法才獲得的,這就是所謂的“商標信譽獨立論”。其實,在版權領域也存在類似的情況。“地域性原則”和“權利用盡原則”目前仍然是兩個並行的重要原則,也是平行進口問題上相對對立的觀點的理論基礎。在過去,“地域性原則”占有主導地位,但是“權利用盡原則”今後將被越來越多地被使用。鄭成思先生認為“權利窮竭原則的適用也有地域性,其權利在甲國雖已窮竭,但在乙國處於未曾行使狀態,尚未窮竭”因此,權利窮竭原則也受到地域限制,即使第三人在國外合法購買商標權所有人的產品,但未經許可而將產品從國外進口,仍然對商標權構成侵害。因此,平行進口應予禁止。
根據權衡平行進口和知識產權保護的兩方面因素,筆者認為我國應該總體上應該許可平行進口,主要在原因在於:⑴知識產權貿易是國際貿易的壹個重要組成部分, 它不可能有悖於國際貿易規則,更不能因為禁止平行進口將其拒絕於貨物貿易之外,平行進口符合國際貿易自由化的大勢。⑵中國由於總體上來講屬於低價位市場,答應平行進口符合中國的貿易利益。考慮到我們的綜合貿易量及國際上的發展趨勢,中國長時間相對於大多數國家仍是低價位市場,平行進口合法化將使這種比較優勢真正轉化為競爭優勢。⑶作為技術引進大國,答應平行進口有利於提高技術引進的效果由於科研力量相對薄弱,我國是個技術引進大國。而我國的企業多屬於被許可方,他們希望通過引進技術提高產品的國際競爭力。假如我國禁止平行進口,就會使得中國企業在引進技術後進行生產、銷售時產品面臨市場問題,無法實現引進技術的初衷。⑷答應默認許可的例外有利於引進技術考慮到我國的技術水平狀況,在世界高新技術產業的迅速發展和世界產業結構的飛速調整之際,我們應強化自主專利權的發展。同時,在平行進口合法的基礎上,答應專利權人與被許可人就產品的市場等作出例外的規定,以吸引國外技術可促進中國創新技術水平的上升。
但在微觀領域,在總體上實行平行進口的大前提下,應該大力地發展商標領域的平行進口,而盡可能地限制但不禁止版權和專利權領域的平行進口。主要原因在於:⑴商標是壹個企業與另壹個企業區分的根本標誌,無論應用於哪個國家都不應該予以改變,應該促進商品的自由競爭,保護廣大消費者的利益。運用平行進口,可以防止商標權利人濫用自己的權利,促進商品的自由流通,有利於保護消費者的根本利益。同時,答應平行進口並不會對國內市場形成巨大的沖擊。⑵對專利的平行進口和版權的平行進口應該限制壹些,這樣可以保護國內權利人或者其許可人的利益,既鼓勵了科學創新,豐富了人民的精神生活,又對打擊非法盜版和走私具有重要意義,也不必擔心完全禁止平行進口而導致的不正當競爭並產生壟斷,進而損害廣大消費者的利益。
於吉辰、王愛華:《與貿易有關的知識產權協定與我國對外貿易》,理論學刊2004年第8期,第56-57頁。
楊芳、楊永忠:《基於知識產權保護的平行進口問題探討》,研究與發展治理2004年第1期,第95頁。
鄭成思。《知識產權論北京》,法律出版社,1998.第84頁。
馮曉青:《試論知識產權保護的源革及在當代社會的發展》,青島科技大學學報(社會科學版)2004年第2期,第73-74頁。