高管偷偷搞同業競爭公司追責難不難？
這期，我們分析壹下讓老板們鬧心的“同業競爭”--公司的董事、高管人員在職期間另起爐竈，和老東家做同類競爭業務的情況。壹般來說，有技術門檻的、或資金密集型的行業，尚不太容易;而對於輕資產、技術門檻不算高、高度依賴客戶資源的行業，這種情形就時有發生了。
法條
首先，法律規定:董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。《公司法》第壹百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為:(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;出現了這種禁止行為，法律上規定了“歸入權”。也就是說，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。
身份與認定
首先，高級管理人員身份的認定，法律上是指“公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。也就是說，如果是業務員或者部門經理，即使有這種侵權行為，也只能循勞動合同法的路線去追責，而不能直接套用公司法去追責。
因此也建議，為符合上面所說的“公司章程規定的其他人員”，可以把其他管理者，譬如總監類，界定到“公司章程規定”裏。根據筆者的過往經驗，法院在考察高管身份時，會重點看該人員在行使職務時，是否具備壹定的影響力、領導力。即，該人員在擔任某項職務期間，是否擁有壹定的用人權和決定權、是否有項目的簽署權和審批權。要註意的是，高管往往具有兩層身份，既擔任著公司法下的管理職務，也和公司存在著勞動合同法的員工關系。
因此，並非是該高管離職了就沒有責任了，如果可以證明，其在原來任職的期間，已經利用了公司的資源、影響力，開展了競爭業務且損害了原公司利益，也可能被認定構成同業競爭。
關於認定標準，通過檢索案例我們發現:部分的法院是看兩家公司的營業範圍是否有重合;而也有的法院會審查，該董事、高管實際上的經營活動是否與其任職公司為同類業務。可以這麽理解，前者是形式標準、後者是實質標準。
有些法院認為，只要同業公司在董事、高管的名下，其持有著股權，就可以構成同業競爭;而也有的法院認為，如果董事、高管僅在該涉及同業競爭公司中是“壹般的股東”身份、非實控人，而且有證據證明其並沒有實際上經營的，就不構成同業競爭。
公司如何追責
對於這種損害公司利益的行為，法律上規定了歸入權。歸入權，是指把董事、高級管理人員競業的交易，視為公司的交易;在這個邏輯之下，公司也自然可以要求其違法獲得的競業收入、報酬也歸於公司。具體計算時，既有將同業公司利潤對應該高管所持股權折算的金額歸入;也有將該高管在同業活動中獲取的報酬歸入。可以看出，這是法律在用歸入權來彌補公司因此遭受的損失。
昔日的屬下變成今日的分庭抗禮，老板心中惱怒，有的甚至想通過刑事程序“抓人”來教訓壹下以前的屬下。這種時候，如果坐實了該董事、高管是侵占或挪用公司的財產，涉嫌構成職務侵占或挪用資金罪等，可以采用刑事手段;否則，還處在勞動法、公司法的領域和範疇，也就是說僅能要求董事、高管進行損害賠償而已。