高管偷偷搞同業競爭公司追責難不難?
這期,我們分析壹下讓老板們鬧心的“同業競爭”--公司的董事、高管人員在職期間另起爐竈,和老東家做同類競爭業務的情況。壹般來說,有技術門檻的、或資金密集型的行業,尚不太容易;而對於輕資產、技術門檻不算高、高度依賴客戶資源的行業,這種情形就時有發生了。
法條
首先,法律規定:董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。《公司法》第壹百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為:(五)未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;出現了這種禁止行為,法律上規定了“歸入權”。也就是說,董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。
身份與認定
首先,高級管理人員身份的認定,法律上是指“公司的經理、副經理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。也就是說,如果是業務員或者部門經理,即使有這種侵權行為,也只能循勞動合同法的路線去追責,而不能直接套用公司法去追責。
因此也建議,為符合上面所說的“公司章程規定的其他人員”,可以把其他管理者,譬如總監類,界定到“公司章程規定”裏。根據筆者的過往經驗,法院在考察高管身份時,會重點看該人員在行使職務時,是否具備壹定的影響力、領導力。即,該人員在擔任某項職務期間,是否擁有壹定的用人權和決定權、是否有項目的簽署權和審批權。要註意的是,高管往往具有兩層身份,既擔任著公司法下的管理職務,也和公司存在著勞動合同法的員工關系。
因此,並非是該高管離職了就沒有責任了,如果可以證明,其在原來任職的期間,已經利用了公司的資源、影響力,開展了競爭業務且損害了原公司利益,也可能被認定構成同業競爭。
關於認定標準,通過檢索案例我們發現:部分的法院是看兩家公司的營業範圍是否有重合;而也有的法院會審查,該董事、高管實際上的經營活動是否與其任職公司為同類業務。可以這麽理解,前者是形式標準、後者是實質標準。
有些法院認為,只要同業公司在董事、高管的名下,其持有著股權,就可以構成同業競爭;而也有的法院認為,如果董事、高管僅在該涉及同業競爭公司中是“壹般的股東”身份、非實控人,而且有證據證明其並沒有實際上經營的,就不構成同業競爭。
公司如何追責
對於這種損害公司利益的行為,法律上規定了歸入權。歸入權,是指把董事、高級管理人員競業的交易,視為公司的交易;在這個邏輯之下,公司也自然可以要求其違法獲得的競業收入、報酬也歸於公司。具體計算時,既有將同業公司利潤對應該高管所持股權折算的金額歸入;也有將該高管在同業活動中獲取的報酬歸入。可以看出,這是法律在用歸入權來彌補公司因此遭受的損失。
昔日的屬下變成今日的分庭抗禮,老板心中惱怒,有的甚至想通過刑事程序“抓人”來教訓壹下以前的屬下。這種時候,如果坐實了該董事、高管是侵占或挪用公司的財產,涉嫌構成職務侵占或挪用資金罪等,可以采用刑事手段;否則,還處在勞動法、公司法的領域和範疇,也就是說僅能要求董事、高管進行損害賠償而已。