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個人在現代社會中應具有怎樣的金融和法律思維?

怎樣進行法律思維?

壹、法律的規範性與法律思維

法律規範是法律思維的基礎和前提。

經濟學家考慮社會問題的視角是:是否有效率,是否提高生產力。而法官和律師考慮社會問題的視角是:合法否?有法否?若有,如何規定?有規定,有哪些構成要件,有何限制?對案件的法律思維是緊緊圍繞法律規範進行的。

立法機關制定法律規範的作用:

1、指引法官裁判案件:樹立標準。(裁判的兩大步驟:事實認定和法律適用)

2、約束法官裁判案件:相同的案件適用相同的法律規範得出相同的裁判。即同案通判。法官的自由裁量權必須在法律允許的範圍內行使,是不能夠隨意而為的。

法律規範指引和約束律師。以民訴為例:

原告方的法律思維:

應適用適當的法律規範,有多個法律可以適用時:“特別法優先”。

可以從多個角度進行請求時: “請求權利競合”--- 適用對自己最有利的法律並找依據--- 即“請求權基礎”--- 基礎與抗辯的思考--- 考慮被告方可能提出的抗辯並準備反駁理由和應對策略。

被告方的抗辯策略及思維順位:

1、適用範圍抗辯,即原告主張的事實不在法律的適用範圍之內,如訴訟時效已經超過。若抗辯成功,則法院駁回原告的訴訟(請求)。

2、構成要件抗辯,即原告主張的事實不符合其所引用的“法律規範”的構成要件,如主張善意取得的不動產尚未過戶。若抗辯成功,產生不適用善意取得的法律效果,原告的訴訟請求不能得到法院支持。

3、免責或減責抗辯,例如不可抗力、損益相抵、可預見規則等。若成功,則免除或減少賠償責任。

因為適用範圍抗辯和構成要件抗辯是以案件事實為抗辯理由,故法庭有主動審查義務,即使被告並未主張。免除責任和減輕責任抗辯是以另壹規範為抗辯理由,未主張即視為放棄,法庭無義務審查。

二、法律的社會性與法律思維

社會性:法律以人類社會生活的現象、關系為規範對象,因此法律反映社會現實、符合社會現實。

法律的社會性:主要屬於事實認定階段。1、並非所有事實都需證明,如不需舉證的事實,顯而易見的事實:經驗法則,如地濕→下雨;2、難以舉證的事實。典型為精神損害(損害事實/ 程度)例如,臺北地方法院99判例,雪糕內吃到玻璃,“原告主張因此事數日惶恐不安、擔心玻璃損傷肝腸等等,亦符合經驗法則”

裁判中,應考慮社會效果,制訂法律、適用法律,都要達到好的社會效果。因此當有兩種意見難以取舍時,應以社會效果好壞為標準,這是由法的社會性所決定的。

三、法律的邏輯性與法律思維

法律規範中不能先規定重要的在規定次要的,而是應當按照壹定邏輯順序進行排列。邏輯性是法律條文前後順序安排的重要依據。邏輯性也為人們適用法律提供了“順藤摸瓜”的依據和方便。邏輯性的價值不僅表現在案件的壹審是否正確選擇適用了法律規範,還表現在上訴審和再審據以判斷原審適用法律是否正確。

經典案例:婚姻合同,出軌壹方須付違約金。合同規定違約金,應用《合同法》,但《合同法》不適用於人身關系;而《婚姻法》對能否簽訂婚姻合同及約定違約金無規定。怎麽辦呢?

合同與婚姻約定都屬於法律行為的範疇。法律行為與合同、婚姻是“壹般”與“特殊”的關系。因此,可以適用民法中有關法律行為的規定來解決問題。

法律行為有效的主要判斷標準:1、法律行為意思表示真實;2、不違反法律強制規定;3、不違反社會公德。本案中夫妻雙發當初簽訂婚姻合同時完全自由,不存在欺詐和脅迫等,即意思表示真實;現有法律都沒明確禁止簽訂婚姻合同;並不違反社會公德,相反是對社會公德的有效維護。綜上,約定違約金的婚姻合同有效,出軌壹方應當依約支付違約金。

四、法律的概念性與法律思維

法律規範都是有若幹的概念組成的,對法律規範的理解李不開對概念的準確理解。概念是法律規範的基礎。

法律適用範圍、要件、效果--- 用概念表達--- 正確適用規範,需解釋概念。 EG:韓國70年代“隆鼻案”對“醫療行為”的不同認識和定義,導致壹、二審截然不同的判決結果。

五、法律的目的性與法律思維

法律的目的性是對規範進行正確解釋和適用的前提和基礎。當對某壹法律規範有不同認識時,應探求立法者制定法律的目的。

如合同法286條關於建設工程合同中承包人工程價款的優先權的規定,其目的在於保護承包人的利益,故其效力優先於設立在前的銀行的抵押權。

六、法律的正義性與法律思維

法律本身也有“善”、“惡”之分,如過去的收容審查、撞了白撞等規定就是惡法,是非正義的。

法律本身須符合社會正義。正義是最高原則,法官的裁判應當符合社會正義。裁判的正確與否應當以正義性作為評判標準。正義性與社會性並不矛盾,正義的裁判,其社會效果壹般也都很好。非正義的裁判其社會效果往往也不好。

金融思維:

壹、金融思維的重要性

金融是經濟的大腦,是資源優化配置的引導機制,它將資本從資金剩余部門轉移到資金需求部門,引導經濟進行高效的投資進而發展壯大。因此,作為現代市場經濟的領導者,無論是政府官員還是企業家,正確認識金融的作用具有特別重要的意義。

而且,金融學在長期的實踐中形成了特有的思維和方法,運用金融思維解決現實問題往往能取得奇效。金融思維與科學發展觀也是契合的,比如資源最優配置是金融思維裏的壹大支柱,而資源最優配置也是科學發展觀的要求,金融思維追求通過構建制度,引導資金等社會資源流向最優發展前途的領域,從而推動產業結構的升級換代。因此,作為科學發展觀武裝起來的現代領導,就不光要重視資金、重視金融的作用,更應該重視在實踐中主動運用金融思維。

概括起來,金融思維可以用三句話表示,第壹句話就是資源優化配置,只有優化配置資源,社會才能科學發展和可持續發展,事業才會興旺發達,這是很好理解的。由於金融是以資金價格為杠桿來引導資源配置的,因此金融思維其實也是市場思維。將其應用到領導科學和管理實踐中,實際上也就是用好人、財、物,將人才配置到合適的崗位上,引導社會良好風氣,人盡其才,物盡其用,而且在這種直觀表象下,設置好相應的制度,使激勵與約束匹配,達成良好的社會環境。第二句話就是成本觀念,金融很重視資金的成本,並且是隱含成本,我們叫資金的機會成本,壹項投資用壹個億的資金,最後也獲得了效益,沒有虧本,但它不壹定是壹項好的投資,只有衡量了其機會成本才能判定它是不是好的投資,也就是,這項壹個億的投資即使賺了壹千萬,但同樣壹個億在其他壹般情況下如果能賺壹千五百萬,那這項投資就不值得。資金還有時間價值,無論是現金還是固定資產,只有讓它流動、發揮作用,它才不會損失時間價值。將金融的成本思維用在領導和管理上,就能發揮重要作用,促進企業集約經營和社會高效運轉。第三句話是風險管理。風險是不確定的收益,金融本質上是通過管理不確定性,包括時間和空間的不確定性而得以產生和發展的,它承擔了社會的風險分散和轉移職能。金融的風險管理思維對於現代領導管理非常重要,本質上來說,只有能管理不確定性的領導才是好領導,才能稱得上科學領導,因此風險管理其實算得上領導提高科學發展能力的重要內容。

下面我們具體談論如何在壹些具體實踐中應用金融思維,以提升領導的科學發展能力。

二、在區域發展規劃中自覺運用金融思維

近二年的壹個突出現象是區域發展規劃風起雲湧,迄今已有二十多個區域規劃獲國家批準。區域協調發展壹方面是踐行科學發展觀的需要,同時也是在新形勢下實現經濟持續增長的可行路徑。在國際金融危機的沖擊下,原有的出口導向型經濟遭遇歐美需求不足,“中國制造、歐美消費”的發展模式面臨轉型,由此推動沿海產業向內陸轉移,形成階梯型的“國內雁行模式”成為現實選擇。

中國經濟自改革開放後取得舉世矚目的成就,誠然是黨和國家銳意改革、人民大眾勤勞創新的結果,但也不能否定是借了經濟金融全球化的東風。正是全球化的大潮與改革開放政策的結合,推動中國融入世界生產貿易的大格局,並以“世界工廠”的獨特地位引人註目。然而“孔雀東南飛,麻雀也東南飛”,資源、人才與勞動力過分向沿海地區集中,既加劇了中國東、中、西地區發展差距,也造成東部地區資源環境承載能力嚴重超限,產業向中西部轉移、實現產業結構升級和地區協調發展已成為生產力發展的內在要求。

然而產業轉移的要求並不能依靠政府行政驅趕或限定來滿足,必須遵循金融優化資源配置的內在機制。2008年5月《中***廣東省委、廣東省人民政府關於推進產業轉移和勞動力轉移的決定》出臺,這就是被稱為“雙轉移”或“騰籠換鳥”的政策,雖然“騰籠換鳥”的出發點是好的,也看到了廣東需要進行產業升級的大方向,但實際操作過程中,有很多生硬的行政幹預措施,而且以運動的形式促進產業轉移本身就值得質疑。現在看來,“騰籠換鳥”存在壹些明顯的問題:壹是“騰籠換鳥”的實施主體是政府還是企業,現在看來是政府在強勢主導,規定產業承接地政府負責園區外部道路、供水、供電線路和排水、排汙管道等基礎設施建設,而珠三角轉出地政府負責組織規劃、投資、開發、建設和招商引資等工作,但雙方積極性不對等,轉出地基於GDP政績不是太願意轉移,即使轉出了還要想辦法留住稅收,比如佛山陶瓷產業轉移到雲浮,但稅收仍要留在佛山。在這個過程中,企業沒有自主決策權,它只是那只被騰籠的鳥從甲地搬到乙地;二是“騰籠換鳥”政策本身切斷了企業自身產業升級的自然演進過程,它忽視了中國制造本質上只是全球生產貿易的壹個環節,處於“微笑曲線”的低端,沒有足夠的積累進行研發和品牌營銷,因此把鳥騰出去了,但升級的“好鳥”“大鳥”卻招不來,聚不攏。三是狹隘地限定將企業轉移到廣東山區和珠三角兩翼地區。企業如果需要轉移,它需要從自身利益比較去考慮遷入地,廣東山區既沒有人才,也沒有配套,而且同樣需要全國各地的勞動力,唯壹的優勢就是土地相對珠三角便宜,如果企業要轉移,為什麽不考慮內陸省份而要留在廣東山區呢?

可以說,正是“騰籠換鳥”不是按優化資源配置的思路導致其效果很差,這是各級領導在考慮區域發展規劃時需要引起警覺的,區域發展和產業升級絕不是搞運動、短期就能搞上去的,壹定要註意發揮金融優化配置資源的內在機制去辦事。其實無論是區域發展還是產業轉移都有很多好的做法,比如深圳的發展,政府非常註重發揮市場機制、發揮金融引導功能,因此深圳30年的發展湧現出了招商銀行、平安保險、比亞迪、華為、中興通訊這樣具有自生能力的強大企業。在國際金融中心的競爭中,即使沒有得到中央支持,仍然發展的很好,幾年下來,深圳已成為基金、創業資本和股權投資(PE)的樂園,並通過資本紐帶,自然而且成功地將產業鑲嵌到全國各地。又比如最近富士康在河南、成都投資設廠,當地政府同時也吸引富士康的配套廠家進駐,以形成產業集群,這樣就能更成功地促進產業轉移。仔細思考,這裏面實際上都是有金融思維,要特別註重在區域發展規劃時發揮其優化資源配置的機制的作用。

三、國有資產重組中的金融思維

政府在國有資產重組中發揮主導作用,這點是毋庸置疑的。但也並非可以隨意揮舞行政的指揮刀,重視發揮金融思維的作用,通過資本運作的思路來操作,有利於順利推進國有資產重組。這裏舉上海國資重組的例子。

上海國資占據上海市經濟的半壁江山,根據上海市統計局統計, 2009年上海市國有經濟實現生產總值6864億元,同比增長6.4%,其占上海市生產總值的比重已從2001年的53.2%降至45.6%。2009年上海國資實現營業收入8028.78億元,同比增長10.6%;實現利潤總額408.71億元,同比增長53.3%;總資產額約12597億元,同比增長約10.7%。

上海國資如此龐大,其資產重組壹直為全國關註,而且也是比較成功的。2003年以來,通過整體上市、吸收合並、資產置換或剝離、資產註入等資本運作手段,上海已經完成了百聯、錦江國際、電氣、農工商、電科所、國際港務、儀電、上汽等大型國企集團的重組,涉及資產近3000億元。並籌劃和完成了上海國有資產經營有限公司、上海國際集團有限公司、上海盛融投資公司、上海大盛投資公司四家國有投資公司的布局和重組工作。按照公開報道,上海市希望將上海國資經營公司的資產納入壹家新的金融控股集團,以此作為上海金融資產的控股平臺。同時,謀劃將上海盛融投資公司與大盛資產公司合二為壹,組建壹家綜合類投資公司,以運作上海的產業類股權資產。

上海在國有資產重組中註重資本運作,有許多成功經驗。其中壹條經驗是積極推進股權多元化,其國資委主任談到“哪怕是國有對國有,也要先實現多元化”。實現股權多元化,壹是分散了投資風險。“能用70%控股的壹定不要用100%,其余的30%應該投入到更需要的領域上去”。“國家控股不只是壹個絕對控股的概念。甚至在某些情況下,20%也能做到控股,要將國有資產的帶動力、影響力和控制力發揮得淋漓盡致”。二是加大了監管力度。在股權多元化的條件下,所有的股東都會對其進行監管,而且上市公司還有證監會的壹整套監管體系,這比在國有獨資公司情況下單方面的監管力度大得多,透明度也高得多。三是推動了制度規範。例如,現在由於沒有國有資本經營預算制度,國有資本出資人的投資回報往往很難實現。在股權多元化之後,股東對紅利都會有要求,這對企業會產生約束,出資人也能夠拿回收益,從而推動經營預算制度的建立。

上海的另壹條經驗是善於利用資本市場,推動國有資產證券化。2006年初出臺了《上海市“十壹五”國資調整和發展專項規劃》,2008年8月出臺《關於進壹步推進上海國資國企改革發展的若幹意見》,明確要加快推進國有資產證券化,根據規劃, 2010年上海將逐步收縮市國資委出資監管單位戶數,在2-3年內減少到30-35家,30%的經營性國有資產集中到上市公司中。上海的國資整合涉及46家大型國資企業,140家本地上市公司,力度空前。

上海的國資重組還旨在實現對國資的資本控制。雖然上海經營性地方國資基本都已劃轉至國資委。但是,國資委對下屬國企的控制力較弱,推動國資重組缺乏有效平臺。新成立的國資管理公司,將作為上海國資委的“資本之手”,直接受讓部分國有股權,開展市場化的股權和資本運作,而不涉入企業的具體經營。長遠來看,不排除國資管理公司將大部分國有股權納入,甚至變身為類似新加坡“淡馬錫”式的綜合性控股公司。

可以說,正是國資重組的金融思維推動了上海國資資本運作,從而推動國資進壹步集中到戰略性產業和重點行業,優化國資布局結構,以最佳方式實現國有資產的保值增值。

四、國企改革中的人力資本運營

近年來,由於國有企業經營效益上升,有人認為國有企業的問題已經解決。筆者認為,這種看法不是過於自信就是不了解情況。事實上,國企效益的改善壹定程度上只是國資改革與重新布局的成功,即國有資產從競爭性領域退出,集中到關系“國計民生”的戰略性行業,而這些戰略性行業恰恰是壟斷行業和支柱產業,電信、石油、煤炭、城建和房地產業,由於中國正處於重化工業階段,下遊競爭性行業為這些壟斷支柱行業提供了源源不斷的需求,推動國有企業景氣上升。

但看看身邊的國有企業,即使是那些經過改制重組或上市的“新國企”,其經營管理水平並沒有大幅上升,員工福利倒是上漲不少,企業領導待遇享受更是上了層次。這些問題在企業經營景氣時都被掩蓋,壹旦經營形勢逆轉,就會凸顯出來,而且不會比上世紀九十年代“破產下崗”成風時的問題少,甚至會更嚴重。原因在於,這些新國企並沒有從根本上解決其經營機制問題,原先被詬病的“委托代理”、“預算軟約束”、“內部人控制”等理論問題仍然存在。

在此專談國有企業的人力資本運營,其實與上面提的三個理論問題多少都有關系。上世紀九十年代末開始盛行的國企私有化,雖然解決了這些問題,但企業也變成了原來廠長經理或政府官員的私人控股企業,由此引發巨大的國有資產流失,造成社會貧富分化加劇。在這壹路徑於十六大前後被否定後,壹些企業實行年薪制,但年薪制推行困難重重,年薪名義收入很低,但若考慮工資外收入、特別是在職消費或灰色收入,國有企業經營者實際獲得的收入就不能說很低。壹些企業家憑借“良心”、“黨的教育”、或“愛國精神”,把國有企業搞得很成功。但由於企業家人力資本產權沒有通過剩余索取權(股權)得到正面認可和維護,這種控制權回報就只能是在位才能擁有,不能合法轉化為股權或物質財產權益而積累或延期享用,而且國有企業對經營者的約束機制也不健全,制度性漏洞較多。因此國有企業始終沒有解決好人力資本、尤其是企業家人力資本的激勵與運營問題。

現代企業理論認為,企業是“壹個人力資本與非人力資本的特別合約”,其產權應由人力資本所有者與非人力資本所有者***同擁有,尤其在知識型企業中,最重要的已不是物質資本,而是知識管理與創新能力。因此,不解決國有企業人力資本運營問題,故意回避和忽視人力資本以股權形式分享企業剩余,最後只能導致國企重新回到上世紀八、九十年代的經營雕敝狀態。

對此,筆者 曾在博士後論文中論證了人力資本分享企業財產所有權的邏輯,並提出了“增量股權激勵”的觀點。筆者反對將國企簡單私有化,也反對用國有存量股權去激勵管理者,而是主張在國有企業每年獲取的利潤中根據壹定比例提取壹筆資金,但這筆資金不是作為獎金發給企業家和職工,而是將其量化為企業的增量股權,並將股權根據貢獻不等授予給相應的個人。這樣既避免了國有資產的流失,避免簡單私有化造成的社會不滿,又使企業家和職工的人力資本得到股權激勵,解決了國有企業始終存在的“委托代理”和“出資人缺位”的問題。並且,由於解決了經營管理者的激勵約束問題,國企存量股權可以搭上幹部職工個人增量股權的“便車”,從而保證了國有企業的可持續發展和基業長青。

五、結語

上述談到的幾個問題雖有不同,但都是各級領導在實踐中遇到、並需要解決的重大問題,這些問題解決好了就能促進經濟社會的科學發展。我們看到,擁有金融思維,從優化資源配置、從資本運作、從股權激勵的運用幾方面來思考,有助於科學有效長久地解決這些問題。因此,從金融的角度思考問題,運用金融思維去解決問題,其實是非常有意義的。

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