公司設立過程中的法律風險與防範 公司設立是指發起人為了公司成立而實施的壹系列行為。公司成立的標誌為工商部門頒發 營業執照 。營業執照頒發，公司成立，公司設立結束。 實踐中大部分發起人只重視公司設立的結果，不重視設立過程中存在的法律風險，從而導致公司成立後(或不成立)出現大量的糾紛，因此為了減少上述糾紛的出現，我們將公司設立過程中可能出現的風險作出如下提示，以供參考： 壹、經營組織形態選擇的法律風險 現代經營社會中，經營組織形態大體可分為：公司、 合夥企業 、個人獨資企業等。因各種經營組織形態依據的法律不同，投資者應當結合其經營特點、目的及法律的不同要求進行不同形態的選擇，但選擇組織形態時應重點考慮以下方面： 1.投資者的責任。根據《 公司法 》第三條的規定，“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。 有限責任公司 的 股東 以其認繳的出資額為限對公司承擔責任; 股份有限公司 的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”有限責任公司和股份有限公司的股東僅承擔有限責任，當公司資不抵債時不需要股東用個人財產進行抵償，但 公司註冊 資金未到位或存在《公司法》規定需由股東承擔責任的情形除外;根據《 合夥企業法 》的相關規定，除 有限合夥人 承擔有限責任外，普通合夥、特殊的普通合夥及有限合夥中的普通合夥人均承擔無限 連帶責任 ;根據《個人獨資企業法》第二條的規定“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由壹個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。”個人獨資企業承擔無限連帶責任。因此投資者應當首先根據責任不同進行組織形態的選擇。 2.設立的條件、程序和費用。合夥企業、個人獨資企業的設立條件較為寬松，設立程序較為簡單，費用低廉，非現金出資可以不需評估機構進行評估作價;而設立公司門檻較高，尤其是設立股份有限公司需要嚴格的設立條件、復雜的設立程序和較高的設立費用。 3.企業的稅賦問題。合夥企業、個人獨資企業不必繳納 企業所得稅 ，只是由企業主和合夥人從企業盈余分配所得繳納 個人所得稅 ;而公司除繳納個人所得稅外，之前還應繳納企業所得稅。 4.期限不同。合夥企業、個人獨資企業受投資者生死去留的影響，而公司不受其影響，可永續存在。 5.投資者的控制權不同。公司財產屬公司所有，投資者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的 上市公司 ，上市公司和控股股東的人員、資產、財務必須嚴格分開，嚴格控制股東占用上市公司的資金和財產。 二、公司出資形式的法律風險 我國法律的規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、 知識產權 、 土地使用權 等其他非貨幣財產權利出資。對於非貨幣財產權利的範圍，只要可以用貨幣估價並可以依法轉讓的，就符合我國法律關於出資形式的要求。 但是，對於壹些特殊形式的非貨幣財產權利，我國法律仍然予以限制。比如，依據我國法律規定，出資人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資，等等。 出資形式選擇不當，依據我國法律，公司的設立申請將不被受理和批準。因此股東在出資前，應該對我國法律關於公司設立的規定進行全面了解，或者借助專業機構的幫助，對出資資產進行嚴格的審核。 三、公司出資資產比例結構設置的法律風險 出資比例結構，是指發起人出資總額中各種出資所占的比例情況。為保證公司資產結構的合理性和公司正常經營活動的需要，發起人在確定出資比例結構構成中，應當註意保證公司資產應有的流通性和變現性。 對於出資比例結構，我國法律也做出了強行性的規定，即出資人以貨幣出資的，貨幣出資金額不得少於公司註冊資本的30%。 在出資資產中涉及知識產權等出資形式時，出資比例結構的確定，壹方面，要控制各種資產形式的具體比例，確保公司正常經營所需的有形資產;另壹方面，對於無形資產價值上的不穩定性和變現上的不確定性，也要引起高度重視。無形資產比例過高，很可能會削弱公司的債務清償能力，危及公司交易的安全。 因此，出資人在簽訂公司設立協議、辦理公司設立登記過程中，對於出資比例結構的確定問題要進行審慎檢查，盡量避免由此引發的諸多法律問題，延誤公司設立。 四、公司出資履行的法律風險 忽視出資履行瑕疵的影響，很可能就會引發諸多法律風險，影響公司的正常經營。 1.虛假出資引發的法律風險 虛假出資，假出資指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或未轉移財產權，通過虛假手段取得驗資機構驗資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數額出資，但實際上並未出資到位的情形。 出資人虛假出資，很可能會阻礙公司資本制度設計的實現;出資人也要為自己的虛假行為，承擔壹系列的法律責任，即向其他出資人承擔違約賠償責任;向公司承擔補繳出資責任及賠償責任;向公司 債權人 承擔無限清償責任或有限補充清償責任;情節嚴重的，還可能受到刑事責任追究。 根據我國法律的規定，虛假出資，最高可被判處5年 有期徒刑 ，同時可以並處虛假出資額或者抽逃出資額10%的 罰金 。 2.抽逃出資引發的法律風險 抽逃出資，指出資人在公司成立後，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。 出資人抽逃出資，除了要承擔相應的賠償責任、違約責任，也可能會涉及刑事犯罪的問題。根據我國法律的規定，抽逃出資，情節嚴重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以並處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。 3.不適當履行出資的法律風險 不適當履行，是指出資人在履行出資的過程中，出資的時間、形式或手續不符合設立協議的約定或者法律的規定。 (1)不按規定的期限交付出資或辦理實物等財產權的轉移手續引發的法律風險。 出資人履行出資，應當依據設立協議的約定或者我國法律的規定，及時交付貨幣或者辦理非貨幣財產權利的轉移手續。出資人不適當履行出資，壹方面，可能因此延誤公司設立，致使公司錯失發展契機;另壹方面，出資人還要承擔起壹系列的違約責任、出資填補責任和連帶賠償責任;給他人造成損失的，還要承擔賠償責任。 (2)非貨幣出資財產存在權利瑕疵引發的法律風險。 非貨幣財產權利瑕疵，主要是指出資人以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產權利出資，但是對這些非貨幣財產權利並不具有合法的處分權利。出資人交付的非貨幣財產權利存在權利瑕疵，很可能會阻礙財產權利轉移手續、延誤出資履行、影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產權利，還可能因為 侵權 在先，將公司卷入壹系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產權利歸屬，構成犯罪的，也將承擔起刑事法律責任。 五、公司資產評估的法律風險 以非貨幣財產權利出資，依據我國法律的規定，要對出資財產進行資產評估。在資產評估的過程中，通常存在以下法律風險。 1.中介機構選擇中的法律風險 對非貨幣財產權利進行資產評估，依據法律規定，必須聘請專業的中介機構，並由該機構對評估的資產出具資產評估結論。該結論具有法律效力。因此，在中介機構的選擇過程當中，很可能就隱埋下法律風險。 比如，選擇了壹家不具有執業資質的評估機構進行評估，由此導致了評估結果不被有關機關認可，延誤公司設立或者最終導致公司設立不能。 因此，出資人在中介機構的選擇當中，應當進行充分的考察和權衡對比，比如該機構是否具有業務資格;執業能力、執業經驗和執業質量如何;服務費用標準，等等。 2.評估不實的法律風險 出資資產評估不實，指股東用以出資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低於其出資時的評估價額。 非貨幣財產權利的評估價值，關系到公司註冊資本金額的多寡，同時也關系到 股權 比例或控制權強度。所以，在進行資產評估時，必須依據客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學合理的評估方法和專業評估機構。 但是，在實踐當中，往往因為諸多因素，致使資產價值評估不實，從而引發法律風險，影響公司設立。依據我國法律的規定，資產評估不實，出資人在補足出資外，還應該根據設立協議的約定，向其他出資人承擔違約或者賠償責任。 六、公司股權設置的法律風險 股權設置是出資人根據其出資比例確定的，通常在公司設立之初都會有壹個各方洽談出資份額的過程。但是，股權設置的過程中，通常存在很多法律風險。 1.股權設置過於集中引起的法律風險 在實踐當中，有不少公司有壹個主要的出資人，為了規避我國法律對於壹人公司的較高限制，通常會尋找其他小股東***同設立公司。在這種情況下，大股東擁有公司的絕對多數股份，難免出現公司股權過分集中的情況。 公司壹股獨大，董事會、監事會和股東會形同虛設，“內部人控制”問題嚴重。這種管理模式，在公司的創業初期，雖然可以幫助公司快速的做出決策，通過適當的冒險，獲得經營上的成功;壹旦公司進入到規模化、多元化經營以後，由於缺乏制衡機制，決策失誤的可能性就會增大，公司承擔的風險無疑也會隨之增加。另外，壹股獨大，導致企業的任何經營決策都必須通過大股東進行，其他小股東逐漸喪失參與公司經營管理的熱情。壹旦大股東出現狀況，如大股東意外死亡或被刑事關押等，直接導致企業無法正常經營決策。等到壹切明朗的時候，企業已經被推到了破產的邊緣。 股權過分集中，不僅對公司小股東的利益保護不利，對公司的長期發展不利，而且對大股東本身也存在不利。壹方面由於絕對控股，企業行為很容易與大股東個人行為混同，壹些情況下，股東將承擔更多的企業行為產生的不利後果;另壹方面大股東因特殊情況暫時無法處理公司事務時，將產生小股東爭奪控制權的不利局面，給企業造成的損害無法估量。 2.平衡股權結構引起的法律風險 所謂平衡股權結構，是指公司的大股東之間的股權比例相當接近，沒有其他小股東或者其他小股東的股權比例極低的情況。在設立公司過程中，如果不是壹方具有絕對的強勢，往往能夠對抗的各方會為了爭奪將來公司的控制權，設置出雙方均衡的股權比例。如果這種能夠對抗的投資人超過兩個，所形成的股權結構就較為科學。但是如果這種能夠對抗的投資人只有兩個，則將形成平衡股權結構。導致了公司控制權與利益索取權的失衡。股東所占股份的百分比，並不意味著每個股東對公司的運營能產生影響，尤其是壹些零散的決策權，總是掌握在某壹個股東手裏。零散決策權必將帶來某些私人收益。股東從公司能夠獲得的收益是根據其所占股份確定的，股份越高其收益索取權越大，就應當有對應的控制權。當公司的控制權交給了股份比例較小的股東，其收益索取權很少，必然會想辦法利用自己的控制權擴大自己的額外利益。這種濫用控制權的法律風險是巨大的，對公司和其他股東利益都有嚴重的損害。同時，也容易形成股東僵局。 3.股權過於分散 股份分散為現代公司的基本特征，在這種情況下，有關股東如何實現對公司的控制權就顯得尤為重要。壹些公司的股權形成了多數股東平均持有低額股權，形成了“股份人人有份、股權相對平均”的畸形格局。 在眾多平均的小股東構成的股權設置結構中，由於缺乏具有相對控制力的股東，各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理熱情不高，公司的實際經營管理通過職業經理人或管理層完成。公司管理環節缺失股東的有效監督，管理層道理危機問題較為嚴重。 另壹種局面就是，大量的小股東在股東會中相互制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈活動中。 4.隱名出資引起的法律風險 隱名投資，是指壹方(隱名投資人)實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人(顯名投資人)。 在實踐中，隱名出資或隱名股東的存在比較普遍，而其中的法律關系又比較復雜，涉及到股東權利的行使和股東的責任問題。在股權設置方面，如果能將隱名出資問題處理妥當，將會有效降低出資過程中的法律風險，實現公司設立目的。
法律客觀：《中華人民***和國公司法》
第六十二條
壹人有限責任公司應當在每壹會計年度終了時編制財務會計報告，並經會計師事務所審計。
《中華人民***和國公司法》
第六十三條
壹人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立於股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。