國際軟法的概念及作用分析
論文摘要：
國際軟法作為學界壹個新興學科分支，國際學界對此的研究比較深入，而國內的軟法研究主要是基於法領域的國內法研究，在國際法層面的軟法研究相對比較滯後，在這方面的成果也寥寥可數。作為壹個全新的研究領域，國際軟法或者說軟國際法在國際法理論和實踐中發揮著日益重要的作用，尤其在關乎全球性問題的國際事務上所發揮的特殊作用。因此，加強國際軟法研究對於國際法的發展甚至國際戰略的調整都有重要的意義。從國際軟法概念的緣起出發，主要述及了國家軟法的特征以及內涵、外延，並剖析了國際軟法在實踐過程中所發揮的作用。
關鍵詞： 國際軟法；國際法；國際關系；影響
“軟法”作為領域新型的壹門學科領域，以其獨特的軟法實踐效用而受到法學界的關註。應當說，國內法層面的“軟法”研究在壹定程度上取得了積極的成果。盡管軟法在司法實踐中還未真正落實，但從法學理念和觀念而言，軟法所發揮的作用是獨特的、積極的，因此正視軟法對的補充和實踐的作用是十分必要的。而在國際法層面，無論國際抑或國內，國際軟法方面的研究相對滯後。本文從國際軟法概念的緣起，主要述及了國家軟法的特征以及內涵、外延，並剖析了國際軟法在實踐過程中所發揮的作用。
1 從“軟法”說起
“軟法”（soft Law）這壹概念是舶來品，作為法的壹種表現形式，軟法（soft law）在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法最早適用於國際法領域，但隨著全球化的推進和的發展，軟法現象迅速地在其他領域大規模湧現，尤其在保護、國際爭端、知識產權保護等領域運用廣泛。然而，針對軟法這壹概念，學界的爭議比較大。最為典型也最為廣泛的是法者Francis Snyder在上世紀九十年代做的定義，他認為，軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。而中國學者則認為，軟法實際上是壹個概念性的詞語，被用於指稱許多法現象，這些法現象有壹個***同的特征，就是作為壹種事實上存在的，可以約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴於國家強制力的保障。也有國內的法學家從法的效力性質上將法分為“硬法”和“軟法”兩類，硬法是指，是正式法律規範體系；而相對於硬法而言，軟法可以概括為國家法之外的，具有相當於或類似於法律的約束力的行為規範體系。更進壹步講，軟法是指那些結構未必完整，無需依靠國家強制保障實施、但能產生社會實效的法律規範。從國內法和對法的傳統界定，軟法自然不屬於典型意義的法即國家法。但是從兩者的效力來講，硬法為硬約束，軟法為軟約束。無論硬約束、還是軟約束，都要通過相應的“責任”體現出來。只不過軟法的約束不必由國家強制力量（包括機制）保障其實施，但仍有其他的社會或機制去推動實現。因此，筆者還是傾向於將軟法歸於廣義的法的範疇。
從國際法層面來講，軟法壹般被分成兩類：壹類被稱為non-legal soft law，壹類稱作Legal soft law。
前者的定義與我國大部分法學家的觀點相符，即軟法是壹些既不具有嚴格意義上的法律約束力又在法律意義上根本無效的原則，但這些規則可能演變成國際習慣。
後者是指規定在條約中但又缺少義務本質（less-than-obligatory nature）的那些規範，這類規範多出現在壹些宣示性的條約（aspirational treatise）中。
前者這壹定義應該說得到了國內軟法學者的`普遍認同，無論從軟法的效力還是軟法的範疇，國際國內學界還是有相當壹致的觀點。而對於第二種軟法現象，國內有學者並不認同將軟法定義為被用於說明條約中那些缺少強制性和明確義務性的條款和規範。該觀點認為，壹項權利義務或規則原則，壹旦被規定在條約中就具備了國際法上的意義，這是條約區別於其他非法律形式的最重要標誌。事實上，在《奧本海國際法》針對壹般條約中主要條款以外的序文時就主張：為了解釋條約規定的目的，序文是條約上下文的壹部分，甚至條約的名稱，可能表明整個條約的精神和意思。因此，對於軟法在法律規範的約束力問題上，只存在兩種判斷，或有或無，而不會居於中間狀態。很顯然，從國際法層面來講，第二種軟法狀態在國際法實踐中事實上是不存在的。凡條約中出現的壹切條款甚至序文都屬於國際條約的範疇，同屬於國際法的淵源。當然，需要強調的是，此處的國際法即壹般意義上的在國際條約或國際習慣的基礎上形成的國際硬法體系。
2 “國際軟法”的概念內涵及外延
前文從國際國內兩個層面述及了學界對於“軟法”在概念定義上的主要觀點，而國際軟法（international soft Law）是軟法在國際法上的延伸和發展，甚至軟法這壹概念事實上是最先出現在國際法領域的。筆者之所以特別強調“國內軟法”與“國際軟法”的區別，是因為國內的軟法研究基本是國內法方向的，而且主要是行政法方向的軟法研究，屬於國內公法範疇。軟法與國際軟法在概念上既有聯系又有區別。二者同屬軟法（Soft Law）範疇，內涵基本壹致。在外延上，國內軟法與國際軟法很顯然是兩個不同的領域。
相對於“國際軟法”概念的出現，國際法學界提出了將國際法區分為“國際硬法”和“國際軟法”的觀點。國際硬法即傳統意義上我們所說的國際法中的國際條約和國際習慣法，它對所有的國際法主體具有法律上的強制力；而國際軟法則對國際法主體沒有直接的法律約束力，因此往往不被視為國際法的淵源。和“軟法”壹樣，“國際軟法”這壹概念在界定上仍存在著比較大的爭議，國際法學界主要有以下幾種觀點：
（1）國際軟法是指國際趨向於形成而尚未形成的規則或原則，這種觀點試圖將國際軟法理解為介於白色的和黑色的非法律之間存在的灰色地帶，並且作為灰色區域的國際軟法可能強有力地影響白色的法律區域。這壹觀點的主要進步性在於承認了在法律與非法律視閾之外客觀存在的軟法視域，並且承認了軟法實際影響力的存在，從法理上說，軟法本身沒有法律約束力，但可以通過壹定的程序，使之轉化為具有法律約束力的規範性文件。這壹觀點不僅指出了國際軟法的存在狀態，還預示了國際軟法的發展方向。
（2）國際軟法是介於所謂的國際硬法（如國際條約、國際習慣法）與純粹的性承諾之間的規則與原則。持這種觀點的學者認為，國際軟法就是指那些傾向於形成但尚未形成的未確定的規則與原則，或者說是敦促性或綱領性的規定。它介於國際硬法與純粹的政治性承諾之間。這樣的界定似乎縮小了國際軟法的視閾範圍，然而該觀點最大的不足在於如何界定同樣沒有法律約束力的國際軟法和純粹政治性承諾之間的區別。
（3）國際軟法是指在國際社會中，各種主體在利益平衡的基礎上，為了達到某種***同目標而形成的自願遵守的***同行為準則。這種觀點盡管對國際軟法的壹些特點進行了較好的概括和，但是並沒有明確國際軟法的制定主體，更模糊了國際軟法和國際硬法的界限。因為自願遵守的***同行為準則既可以包括國際硬法，也有可能包含國際軟法。筆者以為，盡管學界對國際軟法的定義仍存爭議，但基本取得了以下***識：國際軟法是沒有法律約束力的；其次，國際軟法的作用對象與的作用對象基本吻合；再次，國際軟法在壹定程度上發揮了法的效力，具有非法律意義上的約束作用，尤其在國際經貿領域和國際環保領域。因此，筆者以為，國際軟法是國際社會傾向於形成或尚未完全形成的具有壹定法的效力的規則或原則，可以將之視為正在發展中的國際法，在廣義上應當將之歸納於法的範疇。
與國際軟法概念的界定壹樣，國際軟法從國際法院大法官麥奈爾創造“軟法”這壹概念以來，國際界對國際軟法的外延及屬性壹直存有分歧。針對國際軟法的外延，有學者認為，所有不包括在《國際法院規約》第三十條第壹款國際法淵源之內的那些國際規範、原則都屬於國際軟法的範疇。因為這些規範和原則缺乏具體的規範性內容，無法產生可以執行的權利和義務，但能產生壹定的“法律效力”。也有學者將國際軟法直接等同於那些包含行為規則的書面文件，認為國際軟法不具有法律約束力，因此不受條約法的規制。或者將國際軟法等同於條約之外的包含原則、規範、標準或者其他預期行為聲明的任何國際文件。筆者認為，這種非此即彼的二元分法是欠妥的，在論及國際軟法的概念時，筆者已經指出，國際軟法應當是介於國際硬法（即條約、習慣法等）和非法律之間的壹種灰色狀態，是壹種發展中的國際法形態。因此，在界定國際軟法外延及屬性時，我們要仔細分析。首先，從形式上理解，國際條約和國際習慣法屬於國際硬法，具有法律約束力；除硬法之外，壹些沒有法律約束力的非條約性協議或政治性宣示，是否屬於國際軟法範疇還有待甄別。筆者以為，最重要的還要看其是否具有壹定的約束效力或事實效應。從這壹界定標準出發，我們可以將國際組織、多邊外交會議通過的包括決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等等在內的壹系列能產生重要法律效果的非條約性協議納入國際軟法範疇。盡管這些協議性文件與條約存在很大的差異，但其內容通常為壹些不涉及可具體執行的規範、原則。此外，筆者之所以強調這些協議性文件必須能產生某種程度上的法律效果才將之納入國際軟法範圍，是因為國際軟法盡管本身並不具備直接的法律約束力，但存在潛在的非法律約束力，而且能達到同樣的法律效果。正是基於國際軟法的這種特殊效力，甚至有國際法學者將國際軟法看作是國際法的“第三淵源”。
3 國際軟法的作用 ? 第壹，國際軟法為某些事實上已經存在的國際習慣或國際法規範起到證明的效力。在現實情況中，許多的國際軟法的到了世界上大多數國家的贊同，反映了國際社會普遍壹致的國家實踐和法律確信，因此，這些國際軟法可以作為國際習慣或者國際法規範得以存在的證據，甚至還可以在實踐中演變成習慣國際法。
第二，國際軟法還經常在實踐中被國際司法機構援引。因此，在壹定程度上，起著對國際法的補充與輔助的作用。我們知道，國際社會在不斷前進與發展，而國際法相對於現實的變化具有相對的穩定性，但同時也存在滯後性，在壹定程度上無法適應國際社會出現的新情況、新變化。如果頻繁地修改國際法勢必會對法律的效力和權威造成重大影響，而國際軟法具有相對的靈活性，能根據國際社會的變化作出相應的調整與修正。因此，在司法實踐中往往援引壹些國際軟法作為對現有國際法體系的補充，以防止國際法規則過失導致的不合理不公正現象。
第三，國際軟法主要對某些國際爭端起了協調與妥協的作用，從而緩和了該地區的緊張局勢，為該地區的和平與穩定創造了條件。在現代國際關系中，國家利益的謀取仍然是國家對外關系的主要目標。因此，在某些區域性問題上，區域內各國經常會因為爭奪該地區的國家利益產生摩擦，甚至沖突。最為典型的當屬中東地區，該地區因為爭奪石油、水源、領土等資源抑或因為宗教信仰而成為國際關系中最不穩定的地區之壹。在這些國際關系緊張的地區，有強制法律約束力的國際法往往無法發揮作用，甚至適得其反，惡化該地區的局勢。因此，以國際協調和地區間妥協形成的國際軟法反而更能在真正意義上推動該地區的和平進程。
第四，國際軟法在某些國際性問題上提高了全球性***識，引起了國際社會的廣泛關註。如為了解決全球環境、人權等領域的各種國際問題，許多國際組織或者多邊外交會議制定了壹系列包括宣言、指南、協議在內的各種國際軟法。這些國際軟法在有效地規範國際組織、國家或者非政府組織、方面的國際行為之外，還使某些領域的國際問題在國際社會上引起了廣泛關註。以解決全球氣候變暖為例，哥本哈根氣候變化會議以及墨西哥坎昆會議等壹系列行動都在這壹國際軟法的協議性框架下開展的。通過國際軟法來協調解決國際問題正逐漸成為這個時代最鮮明的特色之壹。
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