貨物進口,要確保所進口的貨物在國內沒有侵犯他人知識產權;貨物出口,不僅要確保自己貨物在國內沒有侵權,更要確認貨物在最終到達國沒有侵犯該國知識產權。壹旦有侵權嫌疑,被海關攔截甚至查封,損失是相當嚴重的,拋開刑事處罰不說,該批貨物要被沒收,還可能被處於壹定數量罰款,更要面臨權利人壹輪輪的侵權損害賠償訴訟。即使經過各種論證最終確定沒有侵權,也是久經折騰,再好的生意也黃了。所以,從事進出口貿易的企業,要特別註意該批貨物的知識產權權屬狀況。
海關啟動查封扣留程序有兩種途徑:第壹種途徑是所謂的“被動”程序,即依權利人申請扣留侵權貨物;第二種途徑是“主動”程序,海關依職權主動發現侵權貨物並通知權利人申請。
對於第壹種依申請扣留,是指知識產權權利人發現該批侵權貨物即將進出口的,帶著足夠的侵權證據並提供擔保,請求海關扣留侵權貨物。該種途徑比較苛刻,要求:(1)表明自己享有知識產權的相關文件和證明;(2)侵權貨物收發貨人、貨物名稱規格、進出境時間和航班航次等信息;(3)等額擔保。
對於第二種依職權主動發現並通知權利人程序,是指海關在實施貨物監管過程中,發現貨物侵犯他人知識產權的(該知識產權必須首先在海關備案),主動通知權利人,再由權利人決定是否申請扣留。該種途徑啟動必須有壹個前提,就是知識產權已經在海關備案,沒有備案的知識產權,海關不會關註。該種途徑啟動的壹般條件是:(1)知識產權海關備案;(2)海關在貨物監管和查驗過稱中發現侵權貨物,並通知權利人,征求權利人是否申請扣押;(3)權利人提供不超過10萬元的擔保。
理論上說,兩種途徑都可以啟動海關扣留程序,但兩種程序區別很大。
首先,從線索發現或者實踐看,進出口環節知識產權侵權案件,有九成以上是由第二種途徑即“依職權主動發現”途徑啟動的。原因也簡單,海關有貨物監管權和查驗權,可以很便利的掌握侵權信息,並且,海關有著壹整套風險監控體系,很容易就發現侵權貨物。如果沒有海關的主動查驗,單靠權利人自身打探侵權信息,無異於大海撈針。
其次,擔保金額不壹樣。依申請模式,權利人需要提供等額擔保;以職權主動發現模式,僅僅需要提供不超過10萬的擔保金即可。等額擔保是很苛刻的,壹船貨物少則幾十萬,壹般都上百萬,這也就意味著,如果權利人想申請扣留該批貨物,必須提供等額擔保金,否則海關不予受理。
再次,海關處理侵權貨物的程序完全不同。依申請扣押模式,海關只有暫扣20日不讓通關的權限,並無調查處理權,20日過後,如果沒有法院下發暫扣令(需要權利人向法院起訴並申請法院扣押,此時的扣押,實質上是當事人申請法院的扣押,海關僅僅是協助法院而已,原則上權利人要按照訴訟程序另行提供擔保),海關只能放行貨物。
依職權發現模式,海關扣押後30日內進行調查並做出是否侵權的認定,即使做出模棱兩可的“不能認定是否侵權”,還可以依權利人申請再行扣押不超過20日,以等待法院的暫扣令
第壹,如果將兩種程序進行比較,依職權主動發現模式肯定是遠遠優於依申請模式,因為後者發現侵權線索機率非常低、啟動程序非常苛刻、擔保金額非常大、後續法院程序非常繁瑣,所以實踐中,該種模式啟動海關扣押程序的案件非常少,每年不到1%。
第二,如果以更加嚴格的眼光審視這兩種模式,該兩種模式都是極其不負責任、極其沒有效率的制度。首先,從程序啟動來看,海關顯得“不務正業”。海關作為國家權力機關之壹,是監管機關,不是裁判機構,有主動積極的權力也有主動積極的義務制止知識產權侵權。但是從上述兩種啟動模式來看,即使權利人舉報侵權或者自己發現有侵權信息,最終還得要權利人提出申請,如果權利人不申請,最終海關“只能放行”,這種狀況與國家權力及職能基本配置相矛盾。其次,從錯誤扣押民事賠償角度看,海關顯得“不擔責任”。兩種啟動程序,都需要權利人提供擔保,即使扣押錯誤,壹切損失和責任均由權利人承擔,與海關壹點關系都沒有!在整個扣押程序中,海關僅僅是充當了壹個發現、通知、出租國家權力並收取租金壹個中介者。我們都知道,無須承擔責任的行為是很恐怖的,也是非常沒有積極性的,海關當局也沒有動力主動研究風險預警體系與方法。