調查令的概念
實踐中有兩種形式，調查函和調查令，均為法院依據民訴法第六十四條、第六十七條規定作出的文書。這兩者常易混淆，也有人認為，兩者的強制性不同，即調查令的強制性要強於調查函，以函的形式作出的要求往往易於被忽視，以令下達則可以引起被調取證據的單位和個人的註意，且令可以附帶違反義務的責任。這種意見固然有合理性，但並無法律依據。從規範的角度，倒是容易看出調查函與調查令的區別與聯系。
法律、行政法規對調查函、調查令並無規定。司法解釋中，2015年4月30日發布的《行政訴訟文書樣式（試行）》中，行政訴訟文書樣式105“委托調查函”表明其為委托其他法院協助調查用，並非受理法院自行調查或委托當事人、律師調查所使用的文書。
在2013年11月8日發布的《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第七十二條規定：“人民檢察院可以指令下級人民檢察院或者委托外地人民檢察院調查核實。
“人民檢察院指令調查或者委托調查的，應當發送《指令調查通知書》或者《委托調查函》。”
從該條表述來看，人民檢察院可以要求下級檢察院調查取證的時候，使用的是《指令調查通知書》；也可以委托外地檢察院調取證據，使用的是《委托調查函》。
從上述兩份規範來看，司法實踐中傾向認為，調查函為委托外地司法機關調查取證的文書，故使用的名稱為“函”，是請求而非命令。同樣的理念顯示在2005年9月16日[2005]民四他字第31號《最高人民法院關於深圳發展銀行與賽格（香港）有限公司、深圳賽格集團財務公司代位權糾紛壹案的請示的復函》中。在該復函所附的廣東高院[2005]粵高法民四他字第16號的請示中，案件基本事實部分，有以下表述：“2001年8月30日，北京市第二中級人民法院（下稱北京二中院）對深圳中院的[2001]深中法執審字第39號協助調查函，以[2000]二中執字1835-1842號函作答復。”也表明了司法實踐中對於調查函的定位。
在《行政訴訟文書樣式（試行）》中，樣式71為通知書，其中規定：“實施調查令制度的人民法院，也可參考本樣式制定相應的調查令樣式，當事人可以依法向人民法院申請出具調查令，並持調查令依法向第三人調取證據。”
2015年12月4日，最高法院公布49起婚姻家庭糾紛典型案例，其中第四十三起原告呂某芳訴被告許某坤離婚案典型意義中表述：“另外，對於銀行存款、股票基金等，可以在起訴同時申請法院調查或律師出具調查令調查，壹旦查出財產下落，可以視情況采取財產保全措施等。”
最高人民法院中國應用法學研究所2008年3月1日發布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第五十壹條第三款規定：“經審查確需由人民法院取證的，人民法院可以直接取證，也可以應當事人或其代理人申請簽發調查令，由其代理人到相關部門取證。”
2007年1月18日最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話中明確指出：“探索試行調查令的作法，對於屬於國家有關部門保存而當事人無法自行取得的證據和當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據，可以由法院授權當事人的代理律師進行調查取證。”
從上述司法解釋的規定來看，可以得出結論為：調查函為司法機關委托異地司法機關調取證據所采用的文書，而調查令為司法機關依當事人或訴訟代理人請求而下發的委托代理律師進行調查取證的文件。故可以將調查令定義為：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據的，可申請法院調查收集。法院準許申請的，可下發調查令，委托持有調查令的律師進行調查取證。
但在2011年5月27日發布的《最高人民法院印發關於依法制裁規避執行行為的若幹意見>的通知》第2條規定：“各地法院也可根據本地的實際情況，探索嘗試以調查令、委托調查函等方式賦予代理律師法律規定範圍內的財產調查權。”顯然是認為可以委托調查函的形式委托律師調查取證。這與《行政訴訟文書樣式（試行）》、《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》的意見並不相符，也顯示了司法實踐中對該概念的理解並不統壹。
調查令的性質
關於調查令的性質，有人認為，調查令只是表明人民法院對律師調查的支持。該觀點認為，當事人的調查取證是壹項私權利，當糾紛中的壹方當事人將自己的調查取證權賦予律師時，該項權利依然是私權利… …法院簽發調查令並不表明其將自己的公權力的壹部分轉交給律師，也未委托律師代其行使職權調查的權力。[1]
筆者認為，從《行政訴訟文書樣式（試行）》、《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》、2007年1月18日最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話、最高法院公布49起婚姻家庭糾紛典型案例等文件來看，調查令的性質應為法院委托律師調查取證的文書，是以公權力背書、具有壹定強制力的文件。原因在於：第壹，上述文件所要求的當事人或訴訟代理人申請法院出具調查令的前提為當事人或訴訟代理人無法自行取得證據或者當事人或訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據。如果調查令所載明的權利仍為當事人的私權利，則調查令就會變得毫無意義——無法自行取證的仍然無法自行取證，可以自行取證的根本無需調查令；第二，上述文件均將法院簽發調查令與法院依職權調查並列，這表明調查令是來源於法院自行調查的權力，只是法院出於中立地位及訴訟效率的考慮而將該權力委托給律師行使。
調查令的性質十分重要，這涉及調查令的強制力。2001年12月29日修訂的律師法第三十壹條規定：“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況。”即律師自行調查取證的，必須經當事人同意。2012年10月26日修訂的律師法第三十五條第二款規定：“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”雖然該條取消了當事人同意的前提，但如當事人拒絕配合，則調查取證也無法開展。而民訴法解釋第九十四條規定的情形下，當事人及代理人是無法自行收集證據的。如果調查令僅僅是法院對當事人及律師調查取證的支持，則無法解決上述兩個痼疾。
如果調查令是法院委托律師行使法院調查取證的職權——即使僅是部分職權——的文書，則律師可依此對民訴法解釋第九十四條第壹款第壹項、第三項的證據進行調查收集，且受調查人不得拒絕。[2]
實踐考察
調查令雖然不見於法律規定中，但在司法實踐中應用還是漸為廣泛。規範層面上，以上海市的實踐為例。上海市高級人民法院出臺過若幹規範性文件，例如： 2012年7月19日下發的《上海市高級人民法院關於立案審查階段適用調查令的操作規則（試行）》、2001年6月13日實施的《上海法院調查令實施規則》、2004年3月26日發布的《上海市高級人民法院關於在執行程序中使用調查令的若幹規定（試行）》等，分別對立案審查階段、審判階段和執行階段的調查令的申請和使用做了規定。
從上述文件規定來看，調查令的特征為：第壹，主體上，分為申請人與持令人。申請人可以是當事人及委托代理人，但持令人限制為代理律師。調查令所載明的調查取證的權利，限於持證人行使。第二，簽發調查令積極條件為，申請人需因客觀原因無法調取證據、履行舉證責任，向法院申請後方可取得。第三，簽發調查令的消極條件為，涉及國家機密、個人隱私，以及不宜由訴訟代理律師憑調查令自行調查收集的證據，不予簽發調查令。第四，被調查人的義務，為配合調查，可提供證據的需提供證據，無法提供證據的則應書面說明原因。
特別需要註意的是調查令收集證據的範圍。在《上海市高級人民法院關於立案審查階段適用調查令的操作規則（試行）》中，調查令的效力範圍為當事人的訴訟主體資格情況、法院對涉訴糾紛管轄權情況及其他。《上海市高級人民法院關於在執行程序中使用調查令的若幹規定（試行）》第四條則將調查令的效力範圍限制為檔案材料、權利憑證、電子書證、信函電報等書證；不得包含證人證言等其他證據形式。[3]
從法院判決來看，也有若幹涉及調查令的裁判文書。筆者在2016年10月31日10:00在中國裁判文書網上以“調查令”為關鍵詞搜索，搜索結果顯示最高法院有6篇裁判文書。值得註意的是（2015）民申字第828號民事裁定及（2013）民申字第01662-1號民事裁定。這兩份裁定中載明，再審申請人分別在二審、壹審期間向受理法院申請了調查令。前者的情形為，再審申請人在二審期間申請了調查令，但未能獲得準許；後者的情形為，再審申請人在壹審期間申請了調查令獲準，但律師持令未能收集相關證據，後申請法院依職權調查取證但被拒絕。最高法院在兩份裁定中均認定，原審法院違反了民訴法第六十四條第二款、民訴法解釋第九十六條第壹款第四項的規定，依據民訴法第二百條第五項的規定對案件進行了再審。這表明了調查令在民事訴訟中越來越重要的作用，值得每壹位法律人思考。
[1] 湯嘯天等，《調查令制度的法律屬性與完善建議》，載《法律適用》2008年07期。
[2] 民訴法第六十七條第壹款規定：人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。法院以調查令的形式委托當事人及律師調查的，有關單位和個人亦有上述義務，即使實際上並無違反該義務的罰則。
[3] 對這壹點，筆者稍有異議。除書證外，物證和電子數據也可能存在當事人因客觀原因無法自行調取而需申請法院調查的情形，此時法院亦可以調查令的形式，委托代理律師取證。
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