若在後權利的取得既有形式上的又有實質上的法律依據,該在後權利與在先權利發生沖突時,法官在司法裁量時還要考慮到下面的原則,才能更妥當、合理。
2.註意權利強弱區分原則。在真正權利沖突時,應考慮權利本身的強弱和保護的層次高低,所以不可能以在先權利的原則壹刀切處理所有的權利沖突。在民法領域的權利沖突時,根據法律上之力的大小來判斷保護的傾向性的例子比比皆是,如買賣不破租賃、留置權優於債權、夫妻***有權優於繼承權等,說明權利的行使是有輕重緩急之區分的。商標權是經過商標局公告、核準、認定的,具有對世性;而知名商品的特有名稱,只是在他人對這種權利侵害從而引起市場競爭秩序的混亂時,才由反不正當競爭法來調節,法律並沒有以明確的語言表述其為壹種“權利”,而只是以義務的形式,規定了他人不能侵犯,是壹種受法律保護的生活利益,簡稱法益。知名商品的特有名稱依據使用而產生,並沒有壹個國家機構來負責核準、公示、授予,甚至不用備案,完全放任自由。當商標權和知名商品的特有名稱都是善意取得時,可能權利本身的分量、保護的層次就起到了舉足輕重的地步,成為法官判斷取舍的重要依據。
3.運用衡平原則。由於沒有人能為權利劃出固定不變的界限,所以壹旦發生權利沖突,法官為重建法律和平狀態,是讓知名商品的特有名稱向商標權讓步,還是兩者在某壹程度上各自讓步,是壹個艱難的選擇。法官只能憑著自身對法律條文的精確理解、對法律原則的正確詮釋、對立法宗旨的準確把握,通過特別法優於普通法原則、尊重歷史原則、公平原則、誠實信用原則、社會效益最大化原則、保障基本自由原則等來對個案進行微調、判斷。當商標權與知名商品的特有名稱權沖突時,筆者認為,商標法是特別法,而反不正當競爭法是托起知識產權中著作權法、商標法和專利法這三座冰山的海水,是基礎性的法律,只在侵犯知識產權的行為引起市場無序競爭時才起調節作用,因而是知識產權領域的普通法。