吳漢東
近代民法典是在羅馬法體系基礎上改造的，且知識產權立法與近代民法典未能發生歷史的機緣。現代民法典編纂運動嘗試接納知識產權制度，但至今尚無成功的立法例。當代知識產權法是壹個綜合性、開放式，且最具創新活力的法律規範體系，采取民事特別法的體例較為適宜。
關於知識產權制度與未來民法典之關系， 壹直是個頗有爭議的問題。不少民法學者主張在民法典的框架內，整合壹個包括知識產權在內的財產權體系，其理由是：知識產權的保護手段基本是民事性質的，應將這壹權利與其他財產權等同看待，並納入民法典進行規範，國外已有在民法典中規定知識產權之立法例。我國的民法通則在“民事權利”壹節規定了各類知識產權，因此這壹制度應成為民法典的組成部分。筆者對此有不同看法，本文試以範式民法典為參照系，從歷史考察與現狀分析相結合的角度，探討知識產權立法體例與民法典編纂之關系，希冀為民法典體系的設計提供些許有益的思想資料。
失之交臂：近代民法典編纂與知識產權制度產生
隨著資本主義制度在西方的確立，各主要資本主義國家自十八、十九世紀以來都先後開始了知識產權的立法活動。其中最有代表性的立法例有：美國1790年《聯邦版權法》、法國1793年《作者權法》、德國1837年《保護科學和藝術作品的所有人反對復制或仿制法》、日本1899年《著作權法》；美國於1790年、法國於1791年、德國於1877年、日本於1885年先後制定的專利法；英國於1875年、美國於1870年、德國於1874年、日本於1884年先後頒布的商標法。這些知識產權立法與近代民法典編纂都未發生歷史的機緣。
無論在英國還是美國，知識產權法都表現為制定法的形式，歷來都是壹種獨立的財產法律制度，並不涉及民法典編纂的問題。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統。作為近代範式民法典的法國民法與德國民法，其編纂活動分別完成於19世紀初葉與末期，他們的民法典體系取材於羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》；其知識產權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產制度又多為英國的“舶來品”。因此近代歐洲大陸的範式民法典未能將知識產權制度納入其體系之中。關於其立法動因，可從以下幾方面加以解釋。
1．近代知識產權制度是從特權到私權嬗變的產物
近代知識產權法的孕育，經歷了封建特許權制度近三百年的長期陣痛。與保護精神產品相關的封建特許權，包括印刷專有權和產品專營權，它以敕令或令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者專門制造、銷售某種產品的權利。這種封建特許制度的受益者主要是印刷商、企業主以及頒發許可證的統治者，而不是從事智力創造活動的作者或發明者。這壹制度不僅適應了封建統治者禁錮思想文化、控制經濟利益的需要，而且決定了原始知識產權的地域性特點。封建特許權的存在意義，在於它同近代知識產權制度的產生具有某種歷史連接作用。近代資產階級國家立法使知識產權由公法領域進入私法領域，由特權轉變為私權。法律制度在發生質的轉變的同時，也保留了某種歷史的慣性，即多數知識產權具有國家授予的特征。這種權利取得的國家授予性與權利產生的本源性並不是矛盾的。美國學者認為，創造性活動是知識產權產生的“源泉”（source），而國家法律規定則是知識產權成立的“依據”（origion），因此知識產權是壹種法定的有限制的獨占權利。知識產權制度產生的社會背景有別於傳統財產權法所生存的私法環境，因而近代立法者在法律體系的設計與安排方面采取了不同的方法。從特權到私權，反映了近代知識產權的屬性變化，但並非表明知識產權與其他財產權采用相同的立法形式。
2．近代知識產權制度是私權領域中財產“非物化革命”的結果
在羅馬私法體系中，財產權制度是壹個物質化的權利結構體系。羅馬人基於財產的主要構成限於對有體物的認識，構建了物與物權制度。他們以物為客體範疇（主要是有形的物質客體——有體物，也包括無形的制度的產物，即除所有權以外的財產權權利——無體物），並在此基礎上，設計出以所有權形式為核心的物權制度，建立了以物權、債權為主要內容的“物法”體系。隨著近代商品經濟的發展，在社會財產構成中，出現了所謂抽象化、非物質化的財產類型。以知識、技術、信息為主要內容的“知識財產”，有別於以往物質形態的動產、不動產，是不同於傳統意義上的另類客體。黑格爾在《法哲學原理》壹書中寫道：諸如精神技能、科學知識、藝術以及發明等，都可以成為契約的對象，而與買賣中所承認的物同壹視之。此類占有雖然可以象物那樣進行交易並締結契約，但它又是內部的精神的東西。十分明顯，傳統的物化財產權結構是無法包容抽象化、非物質化的知識財產的。1807年法國民法典繼承並發展了羅馬法的傳統，將客體物分為有體物與無體物，同時擴充了無體物的範圍。後者專指具有財產內容的權利，其中，除了民法典所規定的債權、股權外，還包括新興的知識產權。知識產權本歸為動產物，以後又被劃歸到更具重要價值的不動產類別中。1896年德國民法典在繼承羅馬法傳統方面，形成了自己的德意誌民族風格。其立法文件不承認無體物，所謂物僅涉及有體物的概念。但在學說中，知識產品可以稱為“無體物”，但它不能歸類於物權法的客體物範疇，而僅是知識產權法規範的客體。
概言之，知識產權制度的建立，是羅馬法以來財產權領域中壹場深刻的制度創新與變革。無論“法學階梯體系”（法國法）還是“學說匯編體系”（德國法），都只是在羅馬法編纂基礎上的改造，知識產權這壹新興財產權制度未能進入傳統民法典的體系範圍。
3．近代知識產權制度尚未形成壹個體系化的財產權利族群
知識產權是人們基於自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽而依法享有的權利，是壹個屬於民法範疇但又相對獨立的財產權制度體系。將壹切來自知識活動領域的權利概括為“知識產權”最早見之於17世紀中葉法國學者卡普佐夫，後為19世紀比利時法學家皮卡弟所發展。皮卡弟認為，知識產權是壹種特殊的權利範疇，它根本不同於對物的所有權。在近代法時期，以知識產權的名義實現權利制度的體系化，並未在立法活動中得以實現。換言之，“知識產權法是對專利法、商標法、著作權法等法律規範的壹個總稱，這壹稱法是虛設的，是壹種理論概括”。從17世紀中葉到19世紀，是近代歐洲知識產權制度興起的時期。專利法、著作權、商標法在西方國家陸續產生。毫無例外，上述法律都是以單行立法的形式出現，既沒有統壹的知識產權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。1804年法國民法典，明確肯定商標權應與其他財產權同樣受到保護。這壹規定不過是對商標權即為財產權的民法定位，並無在民法典中獨立成編的立法意義。正是在民法典這壹基本法指引下，法國於1857年頒布了具有歷史意義和國際影響的商標法。無需諱言，對各項知識產權進行體系化整合並作為民法典的組成部分，無疑在立法技術方面存有困難。對此，法國學者指出，“多數情況下，有形財產整體性地置於單壹法律規則的體系內加以調整。例如，所有權在涉及到有形不動產或動產時，總是具有同樣的內容。誠然，兩種不同財產的地位並不總是相同，但這並不能否認內容豐富的有形財產所有權的壹些壹般規則的存在”；“相反，無形財產具有不同性質，它們不能置於同壹的法律體系而只能置於壹系列獨立的、不同的體系，存在於壹定的期間。” 可以說，由於民事立法技術的原因，近代立法者並未象構建物權體系那樣，將專利權、著作權、商標權整合成壹個概括的、統壹的知識產權體系。
近代民法典的編纂，自是“言必稱羅馬”，諸如物權、債權、繼承權等財產權都可以從羅馬私法體系中找到它的雛型，而知識產權難以在傳統的體系中與物質化的財產相融。基於羅馬法以來法典化的傳統，加之立法技術的不能，知識財產終究未能以體系化的權利制度出現在近代社會的範式民法典中。
並非範式：現代民法典體例對知識產權制度的接納
自20世紀以來，知識產權制度有了長足的發展：基本規範不斷完善，保護範圍不斷擴大，壹體化、現代化的趨勢日益明顯。與此同時，大陸法系的壹些國家嘗試將知識產權制度編入本國的民法典，並在90年代興起的第二次民法典編纂的運動中形成高潮。我國有的學者將其稱之為民法典編纂巨大進步，彌補了近代範式民法典的壹大缺憾。還有的學者以此立法例為範式，主張在未來的民法典中規定壹個包括知識產權在內的大壹統的財產權體系。筆者對上述觀點持有疑慮。
20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂活動中的壹種制度創新。這壹變革緣於人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了壹個“封建特許權——精神所有權——無形財產權”的發展過程；在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，壹種新型的民事權利。筆者以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等並無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置於民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由於知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。現有民法典的起草者采取了兩種方式：壹是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規範的位置平移。由於涉及諸多公法規範的處理，這壹方式難以適用於所有的知識產權制度（如越南法）；二是從各類知識產權抽象出***同適用規則和若幹重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在壹定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻是不足效法的。
民事特別法：知識產權立法體例的最佳選擇
單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這壹體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。
20世紀末，采取單行立法傳統的法國將23個與知識產權有關的單行法規整理匯編成統壹的法典，這即是1992年法國知識產權法典。有學者認為，該法典是世界上知識產權保護領域的第壹個法典，有可能成為21世紀知識產權法與民法普遍分立之典型。法國知識產權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經驗之結晶，也是回應當代經濟、技術發展進行制度創新之成果，其立法成就是值得重視的。但是，該法典並沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面進行分析。
首先，法國知識產權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。“知識產權法典”的譯者黃暉博士對此寫道：1804年法國民法典頒布時，知識產權的重要性沒有現在這麽突出，民法典也沒有針對知識產權的專門規定。因此，法國決定對知識產權采取單獨立法的方式後，十分註重處理其與民法、商法等壹般法的關系問題，並取得較好的效果。例如：知識產權是壹種無形財產權，民法典關於有形財產權的很多規定不能直接適用於知識產權；為保護作者權益免遭損害，對契約自由進行大量限制；有關智力創作的勞動合同不影響作者享有精神權利和思想權利；有關著作權與婚姻和繼承的關系也存在不同於壹般法的特別規定。除上述例外規定外，作為民法典的基本法所規定的普遍原則仍然是適用的。這說明，法國知識產權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但並非是地位平行的兩部法典，他們仍是壹種基本法與特別法的關系。在私法多元體制中，民法典是作為民事普通法或基本法存在的，它規定的是私權的壹般問題。而知識產權法典則屬於特別法，它對知識財產的特別問題作出專門規定。將兩部法典作出上述區分的意義在於：在知識財產問題的法律適用方面，知識產權法典的適用應優先於民法典。前者有專門規定的，應優先適用其規範；無特別規定的，則應適用基本法規範。可以說，知識產權法典雖冠名為法典，但並沒有改變其民事特別法的基本地位。
其次，法國知識產權法典是專門法規系統化的特殊形式。壹般意義的法典，不是已有規範性文件的簡單匯總，而是在原有法律規範基礎上經過加工、整理而成的系統化的法律文件。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修，實現了法典編纂的基本要求。法國知識產權法典在立法技術上有兩個優點：壹是體系完整，二是內容諧調。該法典***分三個部分：第壹部分為文學和藝術產權，規定有著作權、鄰接權、數據庫作者權等；第二部分為工業產權，規定有外觀設計權、發明專利權、技術秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、商標權以及其他標記權等；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。就其基本制度來說，法典幾乎囊括了現代知識產權的全部內容。該法典還較好地處理各項知識產權制度的內部關系，避免了原單行立法出現的各種沖突。例如計算機程序應受著作權保護而不得授予專利；對數據庫制作者的保護獨立於著作權對數據庫或其組成部分的保護；植物新品種不受專利保護而取得專門權利；有關著作權、外觀設計權、人身權、地理標記權、商號權等在先權利的標記不得作為商標使用註冊等。但是，法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的壹個要素，即缺乏各項知識產權制度***同適用的原則和規則，立法者未能也許不可能設計出壹個與民法典相同的總則。正如譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產權各部門法匯集到壹起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這壹體例”。由此可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各類法規的匯集，是專門法規的系統化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。
以法典形式出現的法國知識產權制度，在相關立法體例上並沒有走出多遠，從世界範圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。筆者以為，作出以上選擇，主要是出於以下幾點理由。
第壹，現代知識產權法是壹個綜合性的法律規範體系。知識產權制度從其產生之初，即是以綜合性法律規範、多樣性法律制裁措施為其主要特征的專門法律，它與作為民法典的民事基本法有著顯著的差別。知識產權制度本為保護創造者權利之實體法，但在立法中壹般規定有權利取得程序、權利變動程序、權利管理程序、權利救濟程序等，即在實體法中規定了程序法的內容，程序法依附實體法而存在。知識產權制度本為規範個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規範，在立法技術上具有私法與公法規範相結合的特點。誠然，知識產權法律規範的特殊性，並不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性。但是，從知識產權規範的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規範和公法規範將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”。如果將知識產權制度根據其規範性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同壹法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。
第二，現代知識產權法是壹個開放式的法律規範體系。與近代法所涵蓋的著作權、專利權、商標權相比，現代知識產權法已是壹個十分龐大的法律體系，借用《成立世界知識產權組織公約》的規定來表述，它是壹切在工業、科學、文學或藝術領域由於智力活動所產生的權利制度的總和。自新技術革命從20世紀中葉興起，知識經濟不僅孕育了“知識＝財富”的新的財產觀，而且促生了新的知識財產制度。這主要表現在兩個方面：壹是“邊緣保護法”，即采用專利權和著作權的若幹規則，創設了壹種新的制度即“工業版權”，集成電路布圖設計專有權即屬此類；二是“單獨保護法”，即為特殊的知識產品設定“準專利”或類似其他知識產權的保護。新植物品種權、域名權，即屬此類。在新的知識產權制度繼續出現的同時，舊的相關制度也逐漸演變成為知識產權法律體系的新成員，其中最具意義的就是商業秘密與反不正當競爭。商業秘密是壹種無形的信息財產。它與專利技術不同，其權利不具有嚴格意義上的獨立性，也不受地域和時間的限制，權利的效力完全取決於商業秘密的保密程度。正是由於這壹特性，大陸法系國家長期采取合同法或侵權法的保護方法，商業秘密不包括在傳統的知識產權體系之中。自上世紀60年代以來，國際商會（ICC）率先賦予商業秘密以產權屬性，世界知識產權組織在其成立公約中亦暗示商業秘密可以包括在知識產權之中。至90年代，《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）專門規定“未公開信息”的保護問題，確認商業秘密屬於知識產權範疇。此外，反不正當競爭亦與知識產權有密切關系。最初，競爭法對於知識產權僅是壹種補充保護，意在為各類知識產權制度的交叉領域或真空地帶提供兜底保護。而在現代社會，反不正當競爭已歸類於知識產權法領域。《保護工業產權巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本將專利技術、經營標記與制止不正當競爭同列為工業產權的對象，1967年《成立世界知識產權組織公約》將反不正當競爭的權利納入知識產權範圍，1993年《TRIPS協議》強調締約方遵守《巴黎公約》的有關條款，即確認反不當競爭作為知識產權組成部分的規定。上述情況表明，現代知識產權法正處於不斷發展、變革的過程之中，其權利制度是壹個動態的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置於壹個需要相對穩定的民法典中，顯然是不合適的。
第三，現代知識產權法是壹個不斷創新的法律規範體系。現代化、壹體化是知識產權立法的兩大趨勢，前者動因於現代科學技術的發展，後者受制於新國際經濟秩序的形成。知識產權法從其興起到現在，已有三四百年的時間，基於技術革命而生，由於技術革命而變，其制度史本身就是壹個科技創新與制度創新相互作用、相互促進的過程。在這個意義上說，知識產權制度無疑是“制度文明的典範”。自20世紀下半葉至今，相繼出現的新技術革命與信息革命（或稱為知識革命），使得現代知識產權法總是處於劇烈變動的狀態。著作權法告別19世紀的“印刷版權”時代，走過20世紀的“電子版權”時期，繼而開始“網絡版權”的新紀元。這壹進程使得傳統的著作權保護範圍在不斷擴大，新的著作權權項陸續產生，著作權效力在虛擬空間逐步拓展；專利法大大縮小非專利對象的範圍，著力保護化學物質和藥品專利，增加微生物品種及方法專利。這壹最具“科技含量”的法律制度，在實現立法現代化的目標之後，又面臨著21世紀基因技術專利問題的挑戰；商標法在網絡空間裏，不僅涉及到傳統商標制度的變革（例如商標權地域性與因特網國際性的沖突，商標分類保護與網上商標權排他性效力的矛盾、網上商標侵權形式的變化與侵權責任的認定等），而且必須考慮域名保護制度的創新（例如域名的登記與審查、域名權的性質與內容、域名權與其他在先權利的沖突、域名權的保護與域名糾紛的處理等）。知識產權法不僅要通過制度創新實現立法現代化，而且要在全球範圍建立新的知識產權保護機制，即通過制度改革實現立法的壹體化。在國際社會裏，知識產權保護與國際經濟、貿易有著密切的聯系，通過烏拉圭回合的壹攬子談判，在世界貿易組織框架內，形成了《貨物貿易協議》、《服務貿易協議》與《與貿易有關的知識產權協議》三大主體制度。由於世界貿易組織與上述公約的有效運作，知識產權保護現已成為國際經貿體制的組成部分。從國際範圍看，知識產權制度進入了壹個統壹標準的新階段。在這壹背景下，各國立法者不得不“修綱變法”，按照國際公約的相關要求重新審視本國知識產權制度。正是基於上述情況，自20世紀70年代以來，知識產權法處於頻頻修訂之中。據資料記載，發達國家的著作權法平均不到10年就修改壹次。法國知識產權法典頒布後的6年間先後12次進行修改和增補。中國的商標法、專利法自制定後分別於90年代初和新千年伊始進行兩次重大修改。需要說明的是，這些法律修改活動都是在專門法的形式下完成的，而具有系統化、穩定性特征的民法典，則不具備這些便利。
中國知識產權報