報告人：唐嘉、侯凱凱
第壹部分報告人：侯凱凱
作者簡介：本書作者弗吉尼亞·肖爾教授任職於弗吉尼亞大學法學院，曾執教於哈佛大學肯尼迪學院，是美國當代知名的憲法學者和法理學者，以研究美國憲法第壹修正案著稱，也是法理學領域“新形式主義”的代表人物。
壹、本書觀點簡介
本書討論的焦點為是否存在法律群體特有的思考方式，具體而言，包括法律論證、法律決策和法律推理等技藝。作者認為，法律人獨特的思考方式並非來源於法律知識及專業技巧，也不是來源於其獨特的推理形式，而是來源於法律群體對權威的遵從。所謂權威，在英美法系的語境中指的是先例和成文法規則。而權威之所以稱之為權威，意味著其效力並非來源於它內容的合理性，而是由其獨立於內容的來源、地位所決定的。因此，法律群體根據權威推理得出的結論，可能是解決問題的壹個方案，但不是通盤考量之後得出的對於個案最佳的解決方案。這種獨特的思維方式使得法律本身具有顯著的特點，即形式性和壹般性，這種特點恰恰是法律區別於其他事物的核心特征。因此法律壹般是高度抽象化的，其總結了實踐中大量實踐，並從中提取出了最合適的解決方案，這同時也意味著法律的壹般化處理模式處理不了壹些特殊情形。這表現在，在法律的邊緣地帶，法律的語詞含義與其背後的正當化理由之間存在激烈的沖突。但是，作者認為從長遠上看，獲得最大數量的正確決定的最佳途徑並非是在個案中尋求最優解，保障更為宏觀層面的制度性於體系性價值才是適於實踐的最佳解決方式。畢竟，在多數情況下，解決問題比正確地的解決問題更為重要。
此外，作者提出法律現實主義對依權威推理得出決定這壹結論提出了質疑。作者認為，大多數法官裁判時在查詢法律之前就有了傾向性的結論，這壹初始判斷往往構成了案件結論的核心。但是，這壹初始性判斷並非來源於法律內部，如案例、法律原則、和成文法，而是由法官的個性、政策、輿論、甚至是法官的心情等因素的集合體所構成的。往往是眾多高度特殊化、與法律無關的因素在決定法律結果時發揮著基礎性的作用。因而，通常情況下，法官在眾多非法律內因素的影響下得出某個結論，之後會尋求案例、成文法以及其他法律資料，來為他們已經做出的判決提供壹種事後的正當性或理性化依據。而此種正當化依據對於身處復雜、散亂規則體系的法官而言，此種尋找往往會有收獲。現實主義者認為，根據非法律理由作出的判決需要用傳統法律術語實現正當化，但是這種法律證立幾乎總是可以用來使基於其他理由而獲得的結論正當化，不管結論究竟為何。假如支持原告的判決可以援引標準法律淵源來正當化，而支持被告的判決同樣可以援引標準法律淵源來正當化，那麽實際上就不是法律在解決糾紛。
本文認為本書的重點章節為“規則——法律及其他領域”“先例的實踐與問題”“權威與諸權威”及“法律現實主義的挑戰”四章。前三章集中論述了權威的兩種形式，即先例和規則起作用的方式，其後壹章作者回應了法律現實主義對規則和先例決定案件這壹觀點的挑戰。其余章節皆可納入規則和先例章節之下，如“成本法解釋”“運用規則和標準造法”兩章可納入規則之下，“類比的運用與濫用”“司法意見”“普通法的觀念”三章是對先例的進壹步闡述。因而，下文將重點闡述規則、權威章節重點內容，以及法律現實主義的挑戰。
二、規則的普適性
每條規則的背後都定然存在著其價值追求和規範目的，因為規範目的的模糊化、主觀化導致其無法標準化的解決實踐問題，因而立法者采用文字的方式將其定量為規則以使其具有可操作性。因此，雖然規則僅是某規範目的的外觀表述，但是它的表述十分重要，正是此表述使得文字成為具有法律效力的規則。正如作者所言，壹條規則的“規則性”很大程度上恰恰依賴於規則所使用的語言，規則的文字不僅僅是壹扇通往其背後正當化依據的透明玻璃窗。壹般情況下，規則文字的含義與其背後的正當化依據具有壹致性，兩者之間不存在明顯的沖突。社會大眾可無障礙地使用規則解決問題，且雙方皆對結果予以認可。因此，司法裁判主要用於解決疑難案件，法院受理的案件雙方當事人都認為他們對於案件擁有合理的勝訴機會。這時，作者認為我們轉移到了規則的模糊邊緣或陰影地帶，我們可能要考慮規則背後的目的才能確定，是否應該將某種情形包含進規則的邊緣地帶，從而去適用規則。
實踐中，規則的語詞明文規定的結論與規則背後的理由所暗含的結論之間存在沖突，這是壹個普遍現象。為了標準化規範目的或是正當化依據，規則拋棄了個案最優解，而選擇了壹般性和形式性。正因為規則具有壹般性，就存在它多包含的壹般化處理無法適用於某些特殊情形的可能，會出現規定過寬或規定過窄，甚至同時出現規定過寬、過窄的情形。本文認為，對規則文義的嚴格遵守，意味著在某些情形下會導致不正義，但是這恰恰成為區分法律與許多決策方式的標準。當然，不公平並不是規則追求的價值，但是，為了更為普遍意義上的公平，個案的不公平是值得放棄的。
三、權威的無選擇性
規則和先例是權威的兩種形式，權威的本質為何需要做出闡述。在其他領域，我們都將自己的判斷建立在理由的內容上而不是理由的來源上。舉例來講，我之所以每天吃水果，是因為吃水果對我的身體有好處，而不是因為基於我所認可的第三方的指示。作者將此種理由稱為實質理由，通常來講，只有壹個人實際上相信他的所作所為的理由，此種基於內容的理由才可被稱為實質理由。但是權威的本質化並不取決於這種實質理由，其令人信服的理由基於獨立於其內容的來源、地位。法律實踐中，法官即使並不認同這壹權威，也必須去運用具有“地位”的這壹權威，這是權威的基本運作方式。
但是，值得深思的是，此種對權威的絕對遵從是否是合理的？關於該問題，存在著較多的爭議，其本質原因在於權威的權威性，或言之其地位是否是穩固的？實踐中，權威具象化為法律法規、先例或司法意見等，這些具象化具有權威性的原因往往並非因為其來源，而是因為其還具有令人信服的理由。具有實質理由的權威往往具有穩固的地位，此種權威更容易被社會大眾所接受。但是，依據本文觀點，這些基於內容令人信服的權威不足以成為權威，畢竟權威的絕對服從並非建立於內容之上。如前文所言，法律活動的典型特征在於對於權威的遵從，具體而言，法官根據權威會做出不同於他自己所想要做出的決定，這才是權威最本質的價值，以權威取代實質理由仍舊是法律活動的基石。
此外，本書關於權威的形成過程值得我們深思。壹般而言，權威通過立法過程可以簡單的獲得其令人信服的地位。但是更常見的情形是，權威獲得權威性的地位是壹個持續不斷的非正式過程的結果，在這個過程中，當某些淵源壹再被運用和接受時，它就不斷積累起了權威性。我們在撰寫論文時，壹般會引用大量的文獻，老師們建議我們不要引用某些刊物的文章的理由也在於此。因為，此處涉及“承認規則”效應，當壹個規則被法律群體以分散和非線性的方式不間斷引用，可能會因對其的運用正當化將會激起壹個無法掌控的膨脹過程。
四、法律現實主義的挑戰
在這學期的知識產權法方法論課中，殷少平老師（之前任職最高人民法院）便明確告知，在判決案件時，法官往往依據“法感”已經在心中得出了結論。此種判案方式與課本所教導的程序完全相反，給人以荒謬、不可信之感。但是，實踐中法官解釋以此做出判斷，並未出現紕漏，這證明此種推理方式是適於實踐的。所謂“法感”，本文認為可理解為法官在長年裁判實踐中總結得出的經驗。但是，不可否認，如作者所言，由於法感是法官的直覺判斷，必然會受到非法律因素的影響。極端壹點而言，某位學者所做的實驗顯示，調整午餐時間對法官的判斷都產生了較大的影響。這說明，法官作為人類的壹員，必然會受到體內激素的影響，外在因素的影響不可不考慮。
同時，本書提出法官在依據自己的直覺得出某個結論後，會在浩如煙海的成文法或先例中尋求正當化依據對其結論進行“包裝”。此種結論，表面上極具荒謬性，但是事實上並未損害法律的公平性。在有正當化依據支撐的情況下，事實上極大彌補了法官直覺的不可靠性。但是，作者提出，由於先例的復雜性和成文法的巨大數量，基於非法律理由選擇出來的結論總會找到某種合理的法律正當化依據。這就導致，在處理某些疑難案件時，法官無論得出哪種結論，總會有依據予以支撐。本文認為，所謂疑難案件，定然是因為無法依靠法律依據得出準確結論。此時，法官必然會受到社會政策或社會輿論之影響，所得出的結論與法律無關，純粹是政策選擇問題。之後，再去尋求法律上的結論也無可厚非。畢竟，美國最高法院在涉及如墮胎、死刑、平權法案等極具意識形態的問題上，也必然是以非法律因素做出判斷。
五、結語
本書極具可讀性，法律人是否具有獨有的思維、推理方式這壹問題的提出對我造成了極大的沖擊，並因此受到了較大的啟發。此外，書中壹些問題作者並未做出進壹步闡述，如前文所述，作者以法律推理方式展開論述，但是，法律推理並不等同於法律思維；又比如，對法律現實主義的挑戰，作者並未給出明確的回應。總體而言，本書邏輯結構清晰，並輔以大量生活中的案例，給人以另壹思考的角度。
第二部分報告人：唐嘉
（壹）本書主要觀點
法律人思維（法律推理）的獨特性在於，它是壹種基於權威（規則或先例等）的推理。法律推理所得出的決定，可能並非通盤考慮後就當下案件而言最佳的決定。法官即使不贊成權威所做出的指令，他也有義務表示服從。
法律推理的獨特性是由法律本身的獨特性所決定。法律的最大的特點在於形式性與壹般性。法律的形式性意味著，規則的字面意思本身就很重要，它不是通過背後某個正當化依據的透明玻璃窗，而是法律本身。法律的壹般性則表明，法律的目標不在於嘗試針對每個爭議都以壹種完全特殊和情境化的方式得出最佳結論，而在於保證它的結論對於某種既定類型的所有情形或至少大部分情形來說是正確的。
本書的核心觀點是，即使法官依法裁判會在個案中產生錯誤的結論，法官也應尊重權威，除非出現“異乎尋常”和“極端的錯誤”。
（二）個人見解：本書缺乏詳細論證的問題
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1. 雖然規則和先例具有拘束力，但法官在司法審判中具有相當程度的能動性（即裁量權），以實現他心目中的正義。
無論是被認為屬於大陸法系的中國，還是英美等普通法系的典型國家，法官的司法能動性皆有之。解釋、適用法律水平較高的法官能夠避免其他法官在適用相同規則時出現的個案不正義的情況。
（1）中國
中國法官的能動性主要體現在對適用法律的選擇和解釋上。
在法律依據的選擇上，以瀘州遺贈案為例，法官根據其價值判斷結論，既可以適用民法的公序良俗原則，認定死者黃永彬將其遺產遺贈給婚外同居女性的遺囑無效，也可以選擇適用繼承法，尊重死者生前的意思表示。
在法律解釋上，首先，語言文字固有的不確定性為法律解釋留下空間，尤其是在文義外延模糊不清的案件中；其次，文義解釋中的擴大解釋、類比解釋、歷史解釋、目的解釋都是能夠豐富規則用語的解釋方法。例如，在《著作權法》修改之前，持作品類型具有例示性而非限定性的法官，既可以將《著作權法》（2010年版）第3條“包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品”中的“包括”壹詞解釋為該條是不完全列舉，也可以將“法律、行政法規規定的其他作品”中的“行政法規”解釋為包括《著作權法實施條例》第二條的作品定義。再例如，根據文義解釋，廣播權並無初始傳播方式必須為無線方式的規定；但根據立法史解釋，考慮到廣播權的產生背景，應將廣播權理解為所有初始傳播方式為無線的利用作品的方式。
（2）外國
英美國家法官的能動性主要體現在對於先例的區分和選擇上。首先，法官需要選擇具體案件中適用的先例（即甄別相同爭議的案例），壹般會結合案件事實進行比較。遺憾的是，本書沒有對如何判斷先例與本案之間“法律意義上的相關相似性”進行闡釋。其次，法官需要對先例中的“附帶意見”和“判決理由”進行區分，識別出先例中的法律主張。最後，即便是作出先例判決的法院對待相似問題也可能存在矛盾、變化的立場，因此法官可以選擇與自己價值判斷結論較為接近的先例予以適用。
2. 壹些案件結果在法官看來並非“最佳的決定”，卻可能符合法律的核心價值理念（即“法律上的最佳決定”）。
任何人都無法定義什麽是真正的正義。法官亦是如此，作為人類天生帶有感性，容易被自己的好惡所牽制，他認為的正義可能並非法目標的正義。而法律規則是集聚不同主體反復討論的產物，蘊含著人類深思熟慮的價值選擇。裁判者適用規則便能實現法所蘊含的價值，即使某些個案中法的價值會令人難以接受。
下述美國最高法院關於間接承認48個州有關保護國旗法案無效的判決可以支持本觀點。在Texas v. Johnson案 [if !supportFootnotes][1][endif] 中，Johnson參加了壹個反對***和黨推選裏根作為總統候選人的政治示威。在示威過程中，Johnson焚燒了這面國旗。當國旗熊熊燃燒時，Johnson領導示威者高呼，“美國，紅、白、藍，我們唾棄妳！”Johnson因“褻瀆國旗”而遭到得克薩斯州的刑法指控，但最高法院以五比四認定被告焚燒國旗的行為因受到美國第壹憲法修正案而無罪。在布倫南法官主筆的判決書指出，“維護國旗作為國家和國家統壹的象征也不能禁止被告進行自由的表達。憲法第壹修正案的最基本原則是，政府不能僅僅因為某個思想本身令人厭惡或不能為人接受，就禁止傳播這壹思想。”該判決重申了美國國旗充分體現的自由和包容的原則，重申了焚燒國旗這樣的批評是美國力量的象征和源泉這壹信念：對焚燒國旗最適當的反應莫過於，揮舞自己手上的國旗；對待焚燒國旗者傳遞信息的最好方式莫過於，向熊熊燃燒的國旗致敬。懲罰褻瀆國旗，並不能使國旗變得神聖，相反，只會削弱這壹令人真愛的象征所代表的自由。肯尼迪法官在附議中寫道,「嚴酷的事實是，有時最高法院必須作出最高法院並不喜歡的裁定。最高法院作出這樣的裁定，是因為這些裁定從法律和聯邦憲法的意義上看是正確的。按照最高法院的看法，法律和聯邦憲法迫使最高法院必須作出這樣的裁定……象征往往在於人們本身的解讀，但國旗在表達美國人民***有的信念，對於法律、和平和維護人類精神的自由這些信念方面上恒久的。本案迫使人們認識到獻身於這些信念不得不付出的代價。國旗保護那些蔑視它的人，認識到這壹點是痛苦的，但卻有根本性意義……被告的行為，從聯邦憲法的技術意義和根本意義上來說，都是壹種言論。」雖然對任何國家和民族來說，焚燒國旗無異於對國家和民族尊嚴的踐踏，法官從情感上亦無法認同這壹行為，但考慮到言論自由是美國憲法中最為神聖的基本權利，最高法院受其約束只得“作出最高法院並不喜歡的裁定”。
3. 法律的形式性和壹般性的背後機理 —— 法治的價值
（1）法治是利益權衡下的理性選擇
柏拉圖曾闡釋過人治和法治何者更優的問題。他壹開始認為人治是最理想的治理方式，但由於具備哲學家思維的國王鮮有，也很難培養出經過制度熏陶和訓練的人民，故柏拉圖認為，人治違背了人性的弱點，是無法實現的“理想國”，因此轉向法治國（即按制度辦事）。
沒有完美無缺的制度建構，從下表法治和人治兩種治理方式實現效果的對比中，可看出法治是代價較低的治理方式。
依靠穩定、可預期的法律VS依靠法官的個人能力
實現大部分案件的正義VS沒有保障，可能實現個案正義
效率高，能夠迅速定紛止爭VS論證負擔重，案件審理周期長
個案不公平帶來的危害大VS法的不穩定性帶來的危害大
（2）形式正義和實質正義之辨
筆者認為，所謂“真正的公平”是虛無縹緲的空中樓閣，法治的價值很大程度上體現在“同案同判的公平”。換言之，形式正義比實質正義更容易得到落實，是法治的基本目標。
（3）法治的權力分立
按照盧梭在《社會契約論》中的觀點，人們通過制定法律表達公意，行使主權，法律作為人們意誌的體現，具有權威性。司法作為適用法律的過程，不能任意創設法律，否則有違社會契約。
4. 對本書所述法律現實主義的回應
法律現實主義的核心觀點是，司法判決是可預測的，預測法律結果的關鍵既不在於對正式法律權威的求助，也不在於法官自身的內在理解或自我陳述，而是通過系統的經驗（外部研究去發現是什麽造成了案件判決的差異。 [if !supportFootnotes][2][endif] 對此，筆者有以下三點認識。
第壹，法官從經驗出發，對案件的判斷先得出結論，再尋找法律依據支撐該結論的做法有壹定正當性。原因在於：
（1）“法律的生命在於經驗”，法感、直覺是裁判經驗的積累、樸素正義觀念的呼喚，並非完全不可靠。如果對法官的直覺存在擔憂，可以通過嚴格的選拔測試保證法官擁有足夠的經驗和正義感。例如，美國法官的遴選需要考察法官是否有醉酒等歷史汙點，是否具有相當年限的法律從業時間。
（2）如果法官能夠通過嚴密的邏輯推理從法律依據推出預設的結論，說明該結論符合法律所包含的價值。
（3）暫且擱置案件結論不談，法官進行司法說理和論證的整體過程即體現了法的權威性。當事人尋求司法救濟的初衷之壹便是表達其“冤屈”，他們會在充分表達自身訴求、得到法官充分重視的良性互動中感受到尊嚴，對法律產生信賴感。
（4）法官從結論出發倒推法律依據的做法無法否認法律規則的約束力和法治的意義，因為法官最終仍需通過法律規範體系表達其立場（無論這種立場從何而來）。
第二，司法當然不能排除法外因素對法官的作用，因為法官並非人工智能，審理案件帶有個人印記和個人特點是不可避免的。
第三，當法律本身存在漏洞或者對法律的原本理解不適應社會生活的變化而需要變遷時，政策選擇、經濟學、社會學等法外要素會引導我們分析法律前進的方向，這是法律自身無法解決的問題。這裏不得不談及法教義學和社科法學之間的關系——在處理常規案件、需要維持法的穩定性時，法教義學（即規範分析）發揮著主導作用；在處理疑難案件、需要法的變遷時，社科法學（即價值分析）發揮著主導作用，決定著法律規則改造方向，但對法體系的最終架構仍要依賴法學的規範語言，將法外價值以法律的形式予以表達。
對我國刑法正當防衛理論發展影響巨大的於歡案和昆山反殺案，是法官先得出結論、再進行法律推理的典型案例。法官首先產生了定罪於情於理不合的樸素認知，但在法律推理中發現上述案件案情確有悖於刑法對正當防衛的傳統認定，進而反思傳統理論中正當防衛認定過嚴的積病，放寬對正當防衛的判斷標準。這壹審判實例提醒我們，當法律推理結果與法感（尤其是多數人法感）背道而馳時，需思考其是否源於對法律的理解出現了偏差。
5. 總結：法律形式性和壹般性不排斥司法的靈活性和法律變遷
在我國，法官既能夠靈活運用法解釋，與時俱進地賦予法條以新的含義，也能在適用規則的過程中發現規則的漏洞，推動立法的變革。在普通法系，法官既能有壹定余地地選擇先例，在適用先例出現“異乎尋常”和“極端的錯誤”時，也能基於所處的社會環境，突破性地改變既定的普通法規則，使體系不斷修正和改善。如此，法律在穩定性與靈活性、適應性的矛盾鬥爭中漸進發展。
（三）對我國知識產權審判實踐的反思
1. 過於關註個案的正義
對於通過《著作權法》無法給予救濟、但不保護又認為不合情理的模糊地帶，法官常常濫用《反不正當競爭法》第二條原則性條款進行兜底救濟。該條款既屬於無法給予當事人以合理預見性的事後判斷方式，又容易賦予其無期限的法律保護，法官難逃以自己認為的正義代替法律預設的正義之批評。
2. 法官誤用“造法”能動性
著作權的司法裁判雖以技術的日新月異為背景，新技術、新情況的出現不壹定是對現有規則的挑戰，適用原有規則不壹定會導致個案的不公。但因為壹些法官欠缺法律解釋能力，常誤以為原有規則無法適應技術發展，急於造法以彌補他以為的“立法缺陷”。
對此，法官應加深對法律規則規範目的的理解，將能動性更多地運用於規則的解釋和適用活動中。
[if !supportLists]u? [endif]例：司法實踐任意突破合理使用的封閉情形
[if !supportLists]u? [endif]崔國斌《知識產權法官造法批判》壹文
3. 依法裁判造成個案不公可能源於法官對規則的理解有誤，而非規則本身存在問題
例：
[if !supportLists]u? [endif]獨創性是否要求作品反映作者思想？
[if !supportLists]u? [endif]電影作品和錄像制品的區分標準是獨創性的高低還是獨創性有無之爭辯？
實為無探討意義的假問題。“高低”和“有無”只是語言表述上的差異，解決問題的核心在於對獨創性的含義和判斷標準的理解。
（四）其他思考
1. 特地強調法律人思維的原因。
2. 法律人思維只有法律推理嗎？
（五）推薦閱讀：
1. 蘇力：《法律人思維》，載《北大法律評論》2013年第14卷第2輯，第429-469頁。
2. 笑俠：《法律人思維的二元論：兼與蘇力商榷》，載《中外法學》2013年第25卷第6輯，第1105-1136頁。
[if !supportFootnotes][1][endif] Texas v. Johnson , 491 U.S. 397 (1989).
[if !supportFootnotes][2][endif] [美]弗裏德裏克·肖爾：《像法律人那樣思考——法律推理新論》，中國法制出版社2016年版，第146-147頁。