不了解非物質文化遺產的歷史屬性和自身發展特點就難以對其進行有效的法律保護。《保護非物質文化遺產公約》對其保護對象所下的定義是：“非物質文化遺產指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。”這顯然只是壹個工作性定義，可以避免定性方面的偏頗，但又在壹定程度上陷入循環定義。《公約》在此定義之下還不無贅言地開列了非物質文化遺產包括的五個方面：（ 1 ）口頭傳說和表述，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；（ 2 ）表演藝術；（ 3 ）社會風俗、禮儀、節慶；（ 4 ）有關自然界和宇宙的知識和實踐；（ 5 ）傳統的手工藝技能。這仍然沒有讓人們對非物質文化遺產的性質有更多的了解。
我們從五個方面對其加以界定：他們總是流傳在壹些相對封閉的小型社會當中；他們主要屬於前現代尤其是農業文明；他們往往具有功能性，負載了特定的倫理—政治—宗教功能；他們的產生帶有隨機性、即興性；他們的作品往往具有多種版本或表現形式。這樣我們可以了解到，非物質文化遺產不具有固定的作品形態。這不僅是說他們主要由傳承人的口頭表述或肢體行為所負載，而且是說，他們往往不是前現代社會成員的身外之（財）物，而是其內在的存在狀態。必須考慮這種狀態如何加以“保護”。
進而，他們之所以瀕危而成為“遺產”，主要是現代化“惹的禍”；是較為片面的現代化進程將其作為“過時的”文化幾乎壹掃而光了。所幸在當今這個“後現代”或第二次現代化進程中，文化復興了，非物質文化遺產被作為後現代的文化資源大力挽救。因此，他們因此獲得了最後的機遇。但是必須意識到，這裏“他們”和“我們”之間是有“時間差”的，因此雙方的交往包括我們所說的“保護”需要貫徹壹種倫理原則。
從這些規定中我們也可以推論出，盡管他們源遠流長，卻也沒有幾千年乃至更久的“原汁原味”，其尚可耳聞目睹的表現形式不過比我們的現代化進程有稍早些年的經歷吧。壹般說，種種非物質文化遺產都會經歷壹個從較簡單的、集體性的民俗典儀、節慶活動經分工，隨著社會發展不斷向分散的、更精致的、更多個人風格的工藝、技能轉化並形成特定（無形或非物質）作品、產品的過程。並且這些技藝和產品也可以找到特定的流通、交換、傳播、消費方式
這也就是說，即使現代化的壹方如果不刻意擠壓、限制甚至徹底抹殺他們，這些小型社會及其文化都會慢慢完成自身的現代化轉型。但由外力促成的轉型與內力造成的轉型會有壹些區別。後者往往可以將自身既往的價值表現形式更多地帶給現代或是後現代的文明。這之間的利弊權衡是個微妙的問題。
我認為，這樣理解非物質文化遺產要更平實壹些。在此基礎上可以討論兩個問題：非物質文化遺產保護的國家責任和選擇標準問題；在什麽情況下可對非物質文化遺產予以知識產權形式保護？討論之後可以得到壹個推論，即我們首先需要壹部行政法還是壹部民商法？
二、非物質文化遺產保護的國家責任和選擇標準問題
我國是壹個後發現代化國家，和壹些先步入現代化的西方國家相比，它的現代化模式是趕超型或跨越式的。社會化大生產的本性使這個難免倉促的進程勢必大批而迅速地摧毀原有相對封閉的鄉土社會。粗放工業體系的構建有對潛藏在鄉村的資源和原材料的巨大需求，工廠礦山水庫、公路鐵路及大型通訊設施徑直布局於小型社會密布的鄉間版圖，去除了它們的植被，改變了它們的景觀。發展起來的商業網絡和媒體網絡覆蓋農村，現代教育體系以新的知識體系教化了幾代鄉民，鄉土社會居民原來相對完整的宇宙觀背景現在明顯破碎，鄉村的人際關系準則和生活儀式的模式也更加多元化。在這個進程中，它們原有的文化表達、文化認同被拋棄殆盡。這不是壹種錯誤，而是壹種歷史命運。但也是因此，壹個經濟上正在迅速成長、國際地位正在迅速提高、文化影響力正蓄勢待發的國家的政府，有必要以更全面、更多責任感的態度來對待非物質文化遺產保護問題。
三、在什麽情況下可對非物質文化遺產予以知識產權形式保護
壹些法學界專家認為，對非物質文化遺產的法律保護就是確定其產權歸屬，讓這些遺產的傳承人取得其知識或技術的知識產權，並可以依法轉讓、出售。這壹動機無可厚非：知識產權立法就是要保護原創的積極性。但問題是，知識產權屬於現代範疇，這時無論是獨立的個人還是其財產權都得到了充分的肯定。適用於知識產權法保護的對象是可以清晰界定的；其所有人也是明確的。但對絕大部分非物質文化遺產來說，這些條件恰恰是不具備的，因此很難適用。
壹些專家想到了持有人這個概念。意思是說，這些傳承人雖然不是這些遺產的明確的創作者，因而不能定義他們為所有人，但這些遺產事實上就在他們手裏，因此也應該具有相關的權利。這有些像非遺囑繼承。但各個遺產的持有人很多，甚至難以完全認定。尤其是當壹種遺產還處於民俗或宗教儀式狀態時，怎麽去確定其持有人呢？有的專家認為可以選擇或指定壹個法人代表。這似乎更難操作。尤其是壹些草案文本甚至希望由地方政府作壹些無主遺產持有人。這時似乎持有人連傳承的技藝都不用具備，聽上去更不合理