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避稅合法嗎?

對避稅概念的模糊理解

對避稅概念的模糊理解集中在以下幾個方面;

(1)把避稅等同於稅收籌劃。這種觀點認為,避稅和稅收籌劃具有相似的特征,即合法性,避稅和稅收籌劃實際上是同壹問題的兩個方面。就像硬幣有兩面壹樣,避稅指的是稅收籌劃,但稅收籌劃是從納稅人的角度定義的,重點是減輕稅負,而避稅是從政府的角度定義的,重點是逃避納稅義務。

(2)把避稅等同於節稅。根據這壹觀點,避稅是指在稅法規定的範圍內,有多種納稅選擇時,納稅人以最低的稅負處理業務或財務事項,也稱節稅。

(3)將避稅分為合法避稅和非法避稅。這種觀點認為,避稅實際上分為合法避稅和非法避稅,或正當避稅和不當避稅,依據的是壹個國家是否承認納稅人有選擇減輕其納稅義務的權利。但這種觀點也認為,合法避稅和非法避稅沒有明顯的界限,因此納稅人往往無法區分兩者。

我認為,正是由於上述對避稅概念的模糊理解,導致實踐中對反避稅工作的思想認識不統壹,導致反避稅工作開展阻力大,效率低。對避稅概念的理解離不開實踐中稅務機關對避稅的態度和看法。毫無疑問,稅務機關成立專門的反避稅部門,調配專業人員開展反避稅工作,反避稅指的是不正當避稅,正當避稅不能成為稅務機關反避稅工作的對象。因此,稅務機關所指的避稅是不正當避稅。

在理論界,避稅行為大多是從貶義的角度來討論的。例如,在國際金融文獻局1988出版的《國際稅收詞匯》中,是這樣解釋的:“避稅壹詞是指通過合法手段減少其納稅義務,通常含有貶義。例如,該詞常被用來描述個人或企業,通過精心安排,利用稅法的漏洞、特點或其他缺陷,鉆空子,達到避稅的目的。”有些國家將避稅等同於逃稅,如澳大利亞《所得稅法》第231條規定:“通過惡意行為、不履行或者忽視納稅義務、欺詐或者欺騙等手段逃避納稅的,屬於違法行為。”綜上所述,避稅的定義應該拋棄合法避稅或合法避稅的理論。避稅是指不正當避稅,而那些符合稅法規定,以降低稅負為目的的行為,則概括為節稅或稅收籌劃。

對於避稅與節稅或稅收籌劃的區分,應在立法中明確標準。在我看來,避稅和節稅或稅收籌劃都是可以減輕稅收負擔的行為安排,但避稅通過不正常、不合理的行為安排,使國家本應獲得的稅收利益落空;但是,節稅或稅收籌劃通常是壹種合理的行為安排,以獲得國家已經明示或暗示分配的稅收利益。

納稅人的行為安排是否合理正常,需要基於壹個社會普通人在同等情況下的普遍觀察。當壹種行為安排被社會普通人的觀察認為是合理的或正常的,並且該行為安排的結果是獲得國家已經明示或暗示分配的稅收利益時,那麽這種安排就是稅收籌劃或節稅;另壹方面,如果根據社會壹般人的普遍觀察認為是不正常的,行為安排的結果導致國家本應獲得的稅收利益落空,則屬於避稅行為。筆者建議以行為是否合理、行為是否導致國家稅收失敗或國家是否明示或暗示地獲得了稅收利益為標準區分避稅與節稅或稅收籌劃,同時以非排他性列舉方式區分避稅與節稅或稅收籌劃,如轉讓定價就是避稅。

第二,對避稅行為性質的誤解

關於避稅的性質,基本上有以下幾種觀點:

(1)合法性。這種觀點認為,從稅收法定主義原則出發,避稅應被認為是壹種沒有法律明確界定的合法行為。

(2)誹謗論。這種觀點認為,避稅既不違法也不合法,而是壹種違法的行為。所謂行為違法,是指行為雖然違反了法定目的,但不能合法適用的情形。或者有學者表示“即使避稅不被認定為合法,是受法律保護的經濟行為,但它肯定是不違法的經濟行為,不能受到法律制裁。”

(3)違法論。這種觀點認為,避稅雖然形式上合法,但實質上是違法的,違背了稅法的宗旨,不符合按能力征稅的公平原則,破壞了稅法的實質正義,應當定性為違法,受到法律的制裁。上述三種觀點中,超脫論占優勢。他們認為,如果定義為合法,就不能說明稅法目的導致的實質違法;如果將其定義為非法,就會與偷稅相混淆,這勢必與稅法所追求的稅收法定主義相違背。筆者認為,這種違法的觀點會使公眾傾向於將避稅視為灰色地帶,從而助長避稅的發生,這在理論上是錯誤的,在實踐中也是有害的。

關於私法行為對稅法效果的聯系和影響,北京大學劉劍文教授曾指出:稅法的征稅對象無非是平行行為、營業額、收入或財產,無論是什麽,都屬於私法調整的對象。如果沒有私法上的商品交易行為,以及基於這些行為的商業利益和財產所有權,稅法就會成為無源之水,無根之木。

綜上所述,我認為應該從私法領域入手來討論避稅的法律性質。在私法中,私法行為根據是否能導致預期的法律後果或當事人所追求的法律後果,可分為有效行為、無效行為、可變更可撤銷行為和效力未定行為。無效民事行為是指當事人所追求的法律後果不能實現的民事行為;可變更可撤銷民事行為是指行為成立後,引起內容所要求的法律後果,但不完全符合生效條件,允許當事人變更或撤銷的行為;效力未定的民事行為,是指成立後因缺乏生效條件而不能生效,但法律允許第三人補充生效條件使其生效或允許不補充使其無效的不確定狀態。我國民法典和民法典都規定了無效行為、可變更可撤銷行為和效力未定行為的情形。

有下列情形之壹的,其行為無效:

(1)壹方以欺詐、脅迫的手段簽訂合同,損害國家利益的;

(二)惡意串通,損害國家、集體和第三人利益的;

(三)以合法形式掩蓋非法目的的;

(四)損害社會公眾利益的;

(五)違反法律、行政法規強制性規定的。

在下列情況下,可撤銷的民事行為可以變更:

(1)重大誤解的民事行為;

(二)明顯顯失公平的民事行為;

(三)壹方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同。

有下列情形之壹的,屬於效力未定的民事行為:

(1)無權處分行為;

(2)無權代理行為;

(3)限制行為能力人不能單獨實施的民事行為。

把避稅放在私法的尺度上,避稅首先違反了民法典和“民事行為不得損害社會公共利益”的規定。我們知道,稅收是國家財政收入的主要來源,國家獲得的財政收入主要用於提供社會公共產品,體現的是社會公眾的利益,而避稅使國家本應實現的稅收利益落空,即損害了社會公眾的利益。因此,避稅行為違反了民法典和民法典的相關規定,損害了社會公眾。

其次,避稅就是通過非正常的行為安排,使國家稅收失效。這些不正常的行為安排往往缺乏真實合理的商業目的,並不從事真實的商業交易,而只是為了獲得減輕稅負的好處。筆者認為,這些行為是民法中以合法形式掩蓋非法目的的民事行為。也稱為規避法律的民事行為。即行為人以合法形式進行的虛偽的民事行為,是為了非法目的而進行的。

以合法形式掩蓋非法目的的虛偽民事行為主要包括兩種情況:

(1)虛假民事行為是指行為人表面上實施了民事行為,實際上沒有民事行為。比如,甲為了逃避法院對其財產的強制執行,將其財產虛假贈與乙,而實際上並無贈與。

(2)偽裝民事行為是指用壹種看似合法的民事行為掩蓋另壹種真實的民事行為。

國際避稅中常見的避稅方法有轉移定價、資本弱化、利用避稅地避稅、濫用稅收協定等。

(1)轉讓定價又叫內部定價法,即關聯企業之間內部交易的定價,是價格不真實的虛假交易。

(2)濫用稅收協定,是指非稅收協定締約國的居民在稅收協定締約國設立中介公司,以獲取稅收協定沒有給予他們的稅收優惠的做法。這種行為是通過人為制造關聯因素,使有利的稅法得以適用,屬於法律規避行為。

(3)利用避稅地避稅,是指在避稅地設立基地公司或控股公司,將所得轉入基地公司遞延納稅,或將所得再投資。

(4)利用資本弱化避稅是指跨國公司主要向其國外子公司提供貸款而不是股權投資,子公司支付的利息可以作為費用在稅前扣除,從而達到避稅的目的。防止資本弱化和避稅的措施主要是規定子公司負債和股權比例的標準。如果子公司的負債和股權比例過高或者支付的利息超過凈收入的壹定水平,超出部分的利息不能作為扣稅因素,而應視為股息。這種做法的實質也是否定稅法中利息支出超標準的效力,從民法角度看也是壹種虛假行為。

通過以上分析,我認為避稅是違反民法的違法行為,是不能導致預期後果的無效行為。國外反避稅立法和實踐完全可以支持這壹論點。

在瑞典,如果滿足以下條件,則在征稅時交易是不可接受的:

(1)納稅人的行為不是與取得營業收入關系最密切的行為(稅收優惠除外);

(2)稅收利益是行為的實質原因;

(3)基於納稅人行為的征稅與法律合理性相沖突。在英美法系國家,認定和處理避稅的基本原則是“實質優於形式”,這壹原則通常表述為“虛假交易原則”,即人為的、虛假的用於避稅的組織結構和交易形式不會被認為具有稅務意義。

在大陸法系國家,這壹原則壹般被稱為“形式濫用原則”,要求所有的交易和組織結構必須有壹個可以接受的目的,而不僅僅是避稅,否則就會被認為是濫用法律形式。總結壹下,國際上關於如何區分實質與形式,通常有幾個具體標準:壹是檢驗經濟實質關系是否符合法律形式條件。例如,即使壹個人在法律上不屬於某項收入的所有人,但事實上有權享有該項收入或有權基於自己的利益控制該項收入的處置,他也可以被視為該項收入的有效所有人,從而計入其應納稅所得。第二,判斷是否有虛假因素。

“虛假”是指用以蒙蔽事實的方法,或使用人為的或不正常的合法形式,如通過避稅港基地公司虛構中轉業務。第三,判斷是否有作戰目的。如果沒有合理的經營目的,這種交易會被稅法拒絕。如果交易不以盈利為目的,就要考慮是否有避稅的目的。

將避稅定義為無效和非法,有人認為這將把避稅與偷稅混為壹談,勢必與稅法所追求的稅收法定主義相違背。稅收法定主義要求公民只應根據稅法的明確要求承擔法定的納稅義務。沒有法律的明確規定,公民不應承擔納稅義務,稅法解釋應受到嚴格限制。原則上只能采取字面解釋,不能任意展開或類比。當稅法存在法律漏洞或者稅收立法存在缺陷和不足時,應當由立法機關通過法定程序解決,由國家在法律修改前承擔由此造成的損失。

筆者完全贊同稅收法定主義的上述內涵,但反對將避稅行為認定為非法有違稅收法定主義原則的觀點。當稅法存在漏洞、歧義或不足,導致是否征稅的不確定性時,就不應該征稅,這就是稅收法定主義的體現。但在避稅的情況下,由於稅法的漏洞、模糊、不足或缺陷,無疑很難確定是否應該征稅。納稅人理應納稅,這是毋庸置疑的,但納稅人卻試圖通過非正常的行為安排來逃避明確的、確定的稅收負擔。至於擔心避稅和逃稅會混淆,筆者認為這種擔心是多余的。事實上,壹些國家,如美國和澳大利亞,將避稅和逃稅等同起來,采用相同的原則和方法來處理避稅和逃稅。

這種做法從國家稅收的角度來看是有益無害的。但是,考慮到我國長期以來在理論上和實踐中對偷稅漏稅都是區別對待的,還是有必要對偷稅漏稅進行區分。當避稅被視為違法時,其與偷稅的區別表現在以下兩個方面:(1)不同的行為。偷稅主要是通過偽造、變造賬簿、會計憑證進行,避稅是通過非正常行為安排進行,行為本身並不違法。(2)法律後果不同。避稅的法律後果是否定避稅在稅法上的效力,此外,壹般不會導致行政制裁或刑事制裁;偷稅漏稅的法律後果除了在稅法上被否定效力外,還會導致行政制裁甚至刑事制裁。

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