在我國，行政訴訟受案範圍的具體規定經歷了壹個發展演變的過程。從1982年《中華人民***和國民事訴訟法（試行）》到最高人民法院2000年的《司法解釋》***經歷了四個發展階段。2000年最高人民法院的《司法解釋》中確定的受案範圍摒棄了對具體行政行為下定義和正面肯定列舉的方法，而采用了概括加排除列舉的方式規定行政訴訟的受案範圍。該《司法解釋》第1條第1款將受案範圍總體上表述為：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬於人民法院行政訴訟的受案範圍。該條第2款對六類不可訴行為進行列舉：《行政訴訟法》第12條規定的行為；公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為；調解行為以及法律規定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為；駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。雖然該《司法解釋》被認為是相對比較成功的，[1]但難免仍有不足之處。
壹、現行行政訴訟受案範圍規定的不足
第壹，立法體例混亂。對行政訴訟受案範圍的立法體例問題學界有三種說法。第壹種是列舉式，列舉式又分為肯定列舉式和否定列舉式。肯定列舉式是從立法上采用正面肯定方式明確列舉行政相對人可以提起訴訟的案件範圍，否定列舉式是從反面排除行政相對人不可以提起訴訟的案件範圍。列舉式的優點在於使行政訴訟受案範圍邊界明確，用以指導審判實踐的實用性非常強。然而由於成文法固有的不周延性，也使得列舉式的缺點非常明顯，即該方式不能窮盡所有可訴行政行為和不可訴行政行為。尤其是當采用肯定列舉式時，由於不能窮盡可訴行政行為，從而產生了救濟的空白領域，相對人受到未窮盡部分行政行為侵害時不能及時獲得司法救濟。第二種是概括式，這種方式是通過立法明確規定壹個行政相對人可以提起訴訟的抽象標準，該方式的優點是使行政相對人的權利救濟領域得到充分拓展，有利於司法權對行政權的全面監督與制衡。但是，“在壹個實行行政訴訟受案範圍概括式的國家中，必須存在著壹個能動的司法機關和成熟的判例法制度，否則，概括式的受案範圍就失去了可行性。因為，概括式的受案範圍只提供了壹個行政相對人可以提起行政訴訟的抽象標準，落實到壹個具體的行政爭議是否屬於行政訴訟的受案範圍有時可能會引起爭議，不能由行政爭議任何壹方當事人認定，這個裁決權應當由司法機關來行使。此時，這個司法機關應當具有相當的司法能動性，而不是只見法律條款、不見法律精神的適用法律的機器。”[2]第三種是混合式，又稱為折衷式，是指采用列舉式和概括式並舉的方法規定行政訴訟受案範圍。
我國現行立法體例即采用的混合式，而且是混合式中最為全面的壹種，即概括式＋肯定列舉式＋否定列舉式。我們認為這種立法體例是存在明顯弊端的。在邏輯上，既概括又肯定又否定的方式是自相矛盾的。在實踐中，概括條款被束之高閣根本無用，法官在受案時對其視而不見；既未被明確肯定又未被明確否定的部分就成了真空地帶。鑒於1989年《行政訴訟法》剛頒布之初，我國依法治國理念的不到位和司法實踐經驗的缺乏以及公民權利意識的薄弱，做出這樣的規定是為了有利於審判實踐的具體操作還是符合情理之事。但是經過十五年的法治歷程，原有的立法體例早已不符合時代的發展要求，迫切需要根據我國法治發展水平並借鑒其他國家的立法經驗對原有立法體例做出修改。
第二，受案標準不適當。受案標準是行政訴訟案件能否被受理的判斷依據。受案標準決定著受案範圍，不同的受案標準劃定的受案範圍是不同的。壹個較高的受案標準對應的是壹個相對狹小的受案範圍，相反壹個較為寬泛的受案標準對應的就是壹個相對寬廣的受案範圍。因此，要擴大行政訴訟的受案範圍，就要首先變動行政訴訟的受案標準。以法國為例，“法國的行政審判權限幾經變更，其主要原因就在於隨著行政職能的不斷發展，舊的標準無法適應新的情況，行政權限也必須隨之作出相應變動。法國最初的行政審判權限標準為公***權力標準，而到了19實際中期以後，國家職能擴張，除了傳統的行使公***權力的活動之外，還提供壹系列諸如文化、教育、交通、衛生等服務活動。在此情形下，公務標準取代公***權力標準成為法國行政審判權限標準。到第二次世界大戰之後，情況又發生了變化，政府大量涉足工商業公務。由於行政職務日益廣泛，所使用手段日趨多樣化，此時任何單壹標準都不能完全說明行政審判的權限，從而產生多元標準。顯然，法國行政審判權限標準幾經變更的同時，其行政審判的權限也在不斷擴展。”[3]從現行《行政訴訟法》來看，我國行政訴訟受案標準有兩個，壹是具體行政行為標準，二是人身權財產權標準。首先，根據該法第2條和第11條第1款以及第12條第2項的規定，只有對具體行政行為不服提起的訴訟才有可能被法院受理。由此，與具體行政行為相對應的抽象行政行為被排除在受案範圍之外。其次，根據該法第11條第1款第八項及第2款的規定，可以推導出人民法院只受理行政機關侵犯公民、法人或者其他組織人身權、財產權的案件，除非法律法規另有規定，否則人民法院壹般不受理對人身權財產權以外的其他合法權益造成侵犯的行政案件。可見，由這兩項受案標準所界定的受案範圍是相當有限的。由此就產生了壹系列的問題，諸如抽象行政行為不可訴、內部行政行為不可訴、準行政行為不可訴以及受保護的公民合法權益的範圍狹窄等等。最高法院充分認識到了這個問題，在現行司法解釋中作了變通規定，學界通常將《解釋》第1條內含的受案標準歸納為實際影響標準，即只要對公民、法人或者其他組織權利義務產生實際影響且不屬於應排除範圍的行政行為，均可對之提起行政訴訟。我們認為，實際影響標準是現行司法解釋的壹大亮點，修改《行政訴訟法》時應考慮將該標準予以吸納。
二、對行政訴訟受案範圍發展趨勢的理性分析
由行政訴訟受案範圍的發展歷程可以看出，行政訴訟受案範圍壹直呈現不斷擴大的趨勢。甚至有學者稱，“行政訴訟受案範圍具有天然擴張性。”[4]可以預測，隨著行政訴訟法的修改，行政訴訟受案範圍應該會在吸納現行司法解釋合理規定的基礎上有所擴大，這種擴大從理論上講是有其必然性及可行性依據的。然而，這種擴大並不是無限的盲目擴大，而是在現有基礎上的有限擴展。
（壹）受案範圍擴大的必然性
首先，行政訴訟受案範圍的擴大是公民權利保護的必然要求。在西方，公民自古以來就有很強的權利意識，當對權利的維護不再滿足於私人間權益糾紛的解決而是運用私權利對抗公權力時，就產生了行政訴訟。西方國家行政訴訟範圍的廣泛性與其國民權利意識的強烈有著必然聯系，這是通過私權對公權進行監督制約的壹個有效途徑。在我國，權利意識和法治觀念雖屬舶來品，但經過百年的本土化過程，國人的權利意識已越來越強烈，尤其是當私人權利受到行政機關不法侵害時，越來越多的人選擇借助司法救濟途徑通過行政訴訟維護自己的權利，這就必然會增加司法實踐中行政案件的數量，而行政案件數量的增加又必定會產生出壹些新的案件類型，從而客觀上有助於行政案件受案範圍的擴大。在這個意義上，可以說，公民權利意識的增長對於行政案件受案範圍的擴大具有最根本的推動作用，是行政訴訟受案範圍擴大最深層的原因。
其次，行政訴訟受案範圍的擴大是依法行政的必然要求。依法行政是現代法治政府的壹個標誌，依法行政客觀上要求堅持法律保留原則和法律優位原則，行政權的運行必須依據法律和法律的授權，行政要受司法的制約，違法的行政行為必須接受司法審查。“行政權力的運用範圍在實踐中往往體現為行政行為的種類及數量。在不考慮其它影響因素的情況下，行政行為數量越多，則可能納入受案範圍的對象自然會更廣。”[5]依法行政的目標會在理論上推動對行政法學中行政行為類型化的研究，而對行政行為類型的科學劃分和比較研究又會對實踐中行政訴訟受案範圍的擴大產生推動作用，從而達到理論與實踐的雙向互動。
再次，行政訴訟受案範圍的擴大是我國加入WTO後的客觀要求。WTO規則對行政機關行政行為接受司法審查的程度提出了更高的要求，包括壹些抽象行政行為都要接受司法審查。如《服務貿易總協定》第6條規定，在不違背壹國憲政制度的前提下，每壹成員國應當保持或者盡快建立切實可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定做出迅速審查。如認為根據受影響的服務提供者的請求對影響服務貿易的行政決定進行迅速審查的請求正當有理，應當提供適當的補償。這些規定表明，在《服務貿易總協定》中，行政機關的具有普遍約束力的決定和命令，依據申請者的要求，可以提起司法審查，如果申請人的請求合理，成員國還將提供相應的救濟。這突破了我國現行行政訴訟法的規定，將部分抽象行政行為納入了行政訴訟受案範圍。此外，WTO還要求將行政終局行為轉變為司法終局行為，這也將突破現行法律的規定，擴大行政訴訟受案範圍。
（二）受案範圍擴大的可行性
結合前面對行政訴訟存在受案範圍的傳統理論根據的論述，行政訴訟之所以要存在壹個受案範圍而非所有行政行為均可納入訴訟，是出於司法權與行政權的制衡和公民權與行政權的平衡兩方面考慮，是要防止司法權過度侵犯行政權，防止公民濫訴影響行政權的有效運行。那麽下面我們就仍從這兩個角度分析壹下究竟傳統理論的擔心是否有必要，也即分析壹下行政訴訟受案範圍擴大的可行性問題。
首先，司法審查不會對行政權的運行造成侵犯。關於這壹問題，我們從司法權的性質和司法審查的方式兩方面進行分析。從司法權的性質來看，司法權本質上是壹種判斷權，具有被動性的特點，“司法部門的任務性質決定該部門對憲法授予的政治權力危害最寡，因其具備的幹擾與危害能力最小。行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執掌社會的武力。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意誌，而只有判斷；而且實施其判斷亦需借助於行政部門的力量。”[6]司法權的這些特征表明司法權只會對某壹行為合法與否作出判斷，而不會具體地幹涉某壹行為，替代行為主體作出該行為。由此，不必要擔心行政訴訟受案範圍的擴大會使司法權替代部分行政權的行使，造成司法對行政的不當幹預。所謂“當法院侵略性地使用它們的審查權力時，它們有可能破壞行政機關對公眾的願望作出合法反應的能力”[7]的擔心如果說在法官享有法律釋明權的西方國家還有必要的話，在我們國家則大可不必，因為在我國體制下司法機關只是法律適用機關，其享有的司法自由裁量權的余地很小，利用司法權幹預行政權的可能性也就非常小。其次，從司法審查的方式來看，現行《行政訴訟法》第5條規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。第54條第4項規定：行政處罰顯失公正的，可以判決變更。由此，司法機關對爭議行政行為的審查以合法性審查為原則，以合理性審查為例外。也就是說，根據現行法律規定，除行政處罰顯失公正情況外，對其他具體行政行為，人民法院只審查其作出是否有法律依據，是否符合法定程序，而且根據行政訴訟證據規則對行政機關先取證後裁決的原則要求，審理行政案件時的證據絕大部分都已在訴訟前存在，法院不需要像其他訴訟程序要求的那樣對每項案件事實進行審查，可以說行政訴訟中，主要解決的是法律問題而非事實問題。即便是將來修改《行政訴訟法》，將部分抽象行政行為納入受案範圍並對部分行政行為合理性進行審查，也不會改變司法審查法律審的本質屬性，從而不會造成司法權對行政權的逾越。
其次，對公民合法權利的保護不會造成對行政權的侵犯。從行政權的本質特點來看，“行政權以強制力為主要構成要素。迫使相對方不得不服從是最能反映其本質的外在特征之壹，行政相對方權利在這點上卻是相形見絀。其本身並沒有強制力，是壹種純粹的‘權利’，由此決定，行政權與行政相對方權利相比較談不上勢均力敵，後者對前者的抵抗往往舉步維艱，而前者對後者的侵犯註定輕而易舉。”[8]行政權相對於公民權利而言天然的強大性客觀上要求我們加大對公民權利的保護從而在兩者間維持適當的平衡狀態，而擴大行政訴訟受案範圍就是尋求平衡的有效途徑之壹。從另壹層面上講，對公民權利的保護不僅不會侵犯行政權，還會促使行政權向著更為積極的方向發展，使其在壹個公開、透明的環境下運行，防止行政權暗箱操作產生的腐敗。
（三）受案範圍的擴大趨勢-有限擴展
盡管行政訴訟受案範圍具有天然擴張性，但在擴張的過程中伴隨而生的也有壹種抑制其擴張的趨勢。從理論上而言，抑制行政訴訟受案範圍擴張的因素很多，美國判例（“救援軍訴洛杉磯市法院案”）將之歸納為五項：（1）在憲法案件中的司法功能的微妙性；（2）建立在憲法基礎之上的判決的相對終極性；（3）需要適當考慮“享有憲法權力的其他部門”；（4）需要維護憲法規定的權力分配，包括法院的權力分配；（5）“司法程序固有的限制”。[9]盡管我們不存在像美國那樣的三權分立與制衡的憲政體制，但我們仍然存在權力分配體系的優化配置問題，存在司法程序固有的繁瑣性、事後救濟性等的限制，此外由於行政領域與司法領域專業技術性的差異，壹些行政案件交由行政機關比交由司法機關更易於獲得比較公正的評價。正所謂“由技術上文盲的法官對數學和科學證據所作的實體審查是危險和不可靠的。”[10]由此決定了行政訴訟受案範圍並不是盲目的無限擴展，並不是受案範圍越大就越能體現法治的進程，而是要根據社會的發展程度對受案範圍作出有限擴展。
特別是在我國現階段，司法權不獨立，司法審查的力度還遠沒有達到西方國家歷經幾百年的歷程而錘煉出的法治標準，既沒有英美法系國家普通法院進行司法審查所要求的司法獨立和司法最終裁決原則，也沒有大陸法系國家行政法院對行政案件進行專門審查的專業化程度，因此，行政訴訟受案範圍的擴展只能是隨著我們國家依法治國的發展進程而逐步擴展，壹步壹步地向前發展，而不可能超越現階段的法治程度大踏步前進。
三、完善行政訴訟受案範圍的幾點具體建議
（壹） 改變現行受案標準和立法體例
我們認為，應吸納現行司法解釋的合理規定，以實際影響作為受案標準，采用概括式＋否定列舉式立法體例，對可訴行政行為予以肯定概括，對不可訴行為予以明確的否定列舉。這種立法體例也是與國際接軌的，“從有些國家及我國臺灣地區行政訴訟的立法和判例看，規定行政訴訟受案範圍的方法，壹般采取的是列舉排除式加概括肯定式，即先通過立法或者判例確定法院不宜受理審查的行為，然後規定其余的所有行政行為或者公法爭議均屬於法院受理和審查的範圍。”[11]如美國《聯邦行政程序法》第701條規定，司法審查不適用於：（1）法律規定不予司法審查的行政行為；（2）法律授權行政機關自由裁量的行政行為。其中，排除審查的自由裁量行為主要包括：第壹，確定未來政策的行為；第二，有關國際和外交的行政決定；第三，行政結構純內部管理決定；第四，基於直覺和預感而作出的監督性管理行為。[12]之後，在該法第702條又對司法審查的範圍作了壹個壹般性的規定：因行政行為而致使其法定權利受到不法侵害的人，或受到有關法律規定的行政行為的不利影響或損害的人，均有權訴諸司法審查。當然，具體到我國而言，究竟哪些行為應當被排除在受案範圍之外，還應逐壹做具體分析。現行法律及司法解釋列舉了九種否定事項，分別是：國防、外交等國家行為；行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令（即學界通稱的抽象行政行為）；行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定（即學界通稱的內部行政行為）；法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為；公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；調解行為以及法律規定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為；駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。對於這九種行為，並非都應當被排除在受案範圍之外，我們將在下文作具體分析。
（二）將部分抽象行政行為納入受案範圍-抽象行政行為可訴性分析
長期以來，理論界根據行政行為針對的事項是否特定、行為對象是否特定以及是否對相對人產生直接法律後果等為標準，將行政行為分為具體行政行為與抽象行政行為兩類。對具體行政行為，相對人不服可以提起行政訴訟，而抽象行政行為則因其事項的不特定性、對象的不特定性以及並不直接對相對人產生法律效果等因素而被排除在行政訴訟受案範圍之列。我們認為，隨著理論界對行政行為研究的進步和司法審判力度的加強，有必要對抽象行政行為的可訴性問題作壹番分析，將部分抽象行政行為納入受案範圍。
首先來看壹下將抽象行政行為納入受案範圍的必要性。抽象行政行為相對於具體行政行為而言，可以反復適用，因此適用範圍非常廣泛，壹旦抽象行政行為違法而又不能對之提起訴訟，則受其侵害的行政相對人的數量是很龐大的，導致多數人的利益受到損害，這是壹個方面。另壹個方面，當行政機關根據某壹違法抽象行政行為而作出壹項具體行政行為時，相對人只能針對該具體行政行為提起訴訟，事實上會造成累訴，增加訴訟成本，浪費司法資源。如市政府發布壹個具有普遍約束力的決定：本市所有商店不得銷售外地某品牌啤酒，否則將受到吊銷營業執照的處罰。如果商家不服這個決定，按照現行法律規定是不可以直接對之提起行政訴訟的，而只能等到商家違反市政府這壹決定銷售了某品牌的外地啤酒且因此受到本地工商行政管理機關吊銷企業營業執照的行政處罰之後，對該行政處罰決定提起行政訴訟。在訴訟過程中，法院實際上顯然要對工商機關據以作出行政處罰的依據即市政府的這壹決定合法與否進行審查，但卻不能在法律文書中作出確認或變更。對此，有學者指出，現行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政行為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為並且等到損害結果發生後再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，而且這種救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將所有抽象行政行為全部納入行政訴訟的範圍，並且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統壹，保障相對人的合法權益。[13]
其次來看壹下抽象行政行為可訴性的範圍。抽象行政行為按其效力等級可分為行政法規、規章和行政機關制定、發布的其他具有普遍約束力的決定、命令三類。是否這三類抽象行政行為均可被訴？我們認為，從法治要求來看，有必要將上述三類抽象行政行為均納入受案範圍；但是從法治的進程來看，目前將所有抽象行政行為納入訴訟受案範圍並不現實我們認為，應將納入行政訴訟受案範圍的抽象行政行為界定為規章以下（不含規章）規範性文件。理由如下：第壹，這與現行法律關於法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章的規定相符。《行政訴訟法》第52條第1款規定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。第53條規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不壹致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不壹致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。第二，是因為規章以下規範性文件即所謂紅頭文件的大量存在，各級各類行政機關均可以紅頭文件的方式將自己機關的意誌強加給行政相對人，紅頭文件的法律地位不高但影響卻非常廣泛，甚至可以違反法律、法規或規章的規定而大行其道卻又完全可能規避審查。行政機關集立法、行政於壹身，本機關既制定紅頭文件又執行紅頭文件，而且排除了司法審查，這顯然是行政權高度膨脹和極端擴張的表現。孟德斯鳩說：“當立法權和行政權集中在同壹個人或同壹個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐地執行這些法律。”“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。”[14]紅頭文件的不可訴性使得行政機關的越權和濫用職權行為更加肆無忌憚，因為現有的對紅頭文件的監督機制根本無法做到真正的監督和審查，對紅頭文件合法性的約束力度不大。無論是立法機關的備案審查還是上級行政機關的復議監督，都不能對規範紅頭文件產生直接的有效的影響。現行體制下通過人大宣布同級政府的某壹規範性文件違法進而將其撤銷的概率是極小的，就連“孫誌剛案件”所引發的學界人士上書全國人大對《收容遣送條例》進行違憲審查壹事，最終結果也是國務院自行廢止該條例，而不是全國人大撤銷該條例。因此，在現有救濟渠道不暢通的情況下，確有必要啟動司法機關對紅頭文件的審查機制，壹旦紅頭文件違法將受到司法機關的審查，司法機關可以確認其違法或將其撤銷，這樣做並不是司法權侵犯行政權的表現，而是有利於依法治國和依法行政的實現。第三，之所以考慮將規章以下規範性文件納入受案範圍而不包括行政法規和規章，是基於兩點。其壹，維持立法權、行政權與司法權三權之間權力架構的平衡。將對行政法規及規章的違憲違法審查權保留給立法機關，將規章以下規範性文件的違憲違法審查權賦予司法機關，立法權與司法權合理分工、***同監督行政權運行。其二，由於行政法規及規章在行政法律規範中的層級較高，規範事項較復雜、規範區域較廣泛，要將之納入受案範圍，就要相應地改變現行法院的級別管轄規定，賦予相應級別的法院以管轄權，這樣做不僅不利於重大行政決策的實施，會影響行政效率的實現，而且要改變現行的法院管轄體制，這在目前來講並不可行，需要有壹個逐步的完善過程。
將規章以下規範性文件納入受案範圍的方式，通說有兩種。壹種是獨立審查方式，另壹種是附帶審查方式。獨立審查式以美國為代表，指相對人認為規章違法的，可以直接向法院提起審查申請，而並不以行政機關具體行政行為侵權為條件，法院受理後對該規章是否違法作出審查判斷。附帶審查式指法院對抽象行政行為的審查必須附帶於具體行政行為之上，相對人必須等到“該行政命令具體地適用於行政處分或其他行政行為後，方得以該行政處分或其他行政行為為標的，提起行政爭訟，主張該行政處分或其他行政行為所依據的行政命令為違法。”[15]具體到我國應采用哪張方式，有學者認為“鑒於我國抽象行為數量大，範圍廣，違法頻率高，加之具體與抽象行為的區分標準不明確，所以，應當允許相對人直接對抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜采取‘附著’的方法。”[16]我們認為，可以將《行政復議法》的有關成功經驗移植到《行政訴訟法》的修改中，即采用“附著”的方式，使相對人在對具體行政行為提起訴訟的同時，壹並提起對相關規章以下規範性文件的司法審查，這是考慮到我國的現行立法狀況及與現行法律相銜接而提出的建議。