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能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本原則。如果說願望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話,那麽,義務的道德則是從最低點出發。在將道德分為願望的道德和義務的道德的同時,富勒將自然法分為實體自然法和程序自然法兩種。其中,實體自然法關註於法律的實體目的和理想,被稱為“法律的外在道德”; 程序自然法關註於法律的制定、解釋和適用等程序,被稱為“法律的內在道德”。富勒認為,“內在道德是使以規則指引人類行為的事業成為可能的道德,它是法律能夠成為法所必需的先決條件。這個先決條件並不涉及社會價值的實體判,但如果立法者要完成其任務,就必須考慮這些原則,因為,這種程序自然法的缺失不僅僅會導致壹套糟糕的法律體系; 它所導致的是壹種不能被恰當地稱作為壹套法律體系的東西。”具體而言,法律的內在道德包括以下八項具體內容:
( 壹) 法律的壹般性原則。壹套使人類行為服從規則之治的系統所必須具備的首要素質是顯而易見的: 必須有規則存在。從最低限度上講,不管公不公正,必須存在某種類型的規則。並且,與其他社會規範不同,法律因具有壹般性而是普遍適用的。
( 二) 法律的公開性。結果的可預見性要求法律需要公布於眾。通過公布法律,人們得以了解法律,對個人行為做出調整。
( 三) 法律的非溯及既往原則。“法律用規則來規範人的行為。用明天將會制定出來的規範或指引今天的行為等於是在說胡話。”
( 四) 法律的清晰性原則。清晰性要求是合法性的壹項最基本的要素。含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標,或者至少是任何人在不對法律進行未授權的修正的情況下都無法企及的目標。
二、對新自然法學的重新定位
( 壹) 自然法學的價值分析方法
自然法的理論是西方法理學的主導理論之壹,發展到現代,自然法理論所研究的論題已經不同於古代和近代的自然法理論,它不再是壹種形而上的理論。在古典自然時期,理論研究集中在自然狀態、社會契約和人類理性等抽象虛幻的問題; 二戰後復興的新自然法學將關註點放在壹些理想價值上,法律應當符合壹定的理想價值。新自然法學家們的理論有壹個大體相同的前提和主張,他們都把研究重點放在隱藏在實在法背後、更深層次,能夠指導法律制定的法的觀念。他們主張,在抽象意義上,壹個國家的實在法律制度應該合乎壹些理想價值。
這些理想價值,在富勒這裏即指的是道德。自然法學派以自然法作為評判實在法的尺度,突出強調法律與理想價值之間的聯系,因而自然法學派的研究方法常常被稱為“價值分析法”。所謂價值分析方法,是指從價值入手,以價值為標準,對法律進行分析評價的研究發方法。與其他方法追問的問題不同的是,價值分析法追問的法學基本問題是“法律應當是怎樣的?”。所以可以說,價值分析法的視角是站在制定法之上的,這種分析方法以超越現行制定法的姿態,用哲人的眼光和終極關懷的理念,試圖回答法律為什麽存在以及法律應當如何存在的問題。對法律中價值因素的討論,在西方有著悠久的歷史傳統。在探討法律的本質、特征以及功能的問題時,古希臘時期的柏拉圖和亞裏士多德均是從“正義”這壹重要價值作為切入點的。而對“正義”的研究不僅局限於法學,政治哲學尤其是倫理學對以課題的討論也是必不可少的。所以,這是從這時候開始,將法學研究和倫理學研究相結合的研究傳統得以形成。後來在古羅馬即中世紀時期,自然法學說在奧古斯丁和阿奎那那裏得到進壹步發展。
三、結語
自然法學派是西方歷史和現代重要的法學流派。近代以來,新自然法學派、現代分析法學派以及社會法學派三足鼎立,傳統理論在對三個流派進行認識時,用價值、規範、事實來對其進行定位。這種定位的出發點是關註三者的研究方法不同。然而,除了研究方法不同之外,三者所關註的法律狀態也是不同的。新自然法學派關註立法過程,這種關註可以從富勒和哈特的論戰中看出來,尤其可以從富勒的“程序法治原則”之中看出來。可以說,富勒的“程序法治原則”就是用來指導立法的原則,具體對立法做出了要求,是壹種“立法原則”。與此同時,新分析法學關註靜態法的規範分析;社會法學關註法律適用過程中的事實
為的社會危害性及其程度,並為該行為構成犯罪所必需的壹切客觀和主觀要件的有機統壹。因犯罪類型有異,危害各不相同,不同犯罪的犯罪構成要件不同。按照現行的刑法學通說,犯罪有行為犯、危險犯、舉動犯和結果犯四種。縱觀《唐律》,其主要是行為犯與結果犯,行為犯以定性技術為主,而結果犯則采用定性與定量相結合的犯罪認定技術,其類型有:1. 定性+ 時間長短犯罪行為持續時間的長短對犯罪結果有直接影響,體現著犯罪的危害程度。以犯罪行為及其持續時間作為認定犯罪是否成立的根據,這主要存在於《唐律》所規定的職務犯罪中。比如,《廄庫》第211 條規定: “諸假請官物,事訖過十日不還者笞三十,十日加壹等,罪止杖壹百; 私服用者,加壹等。”本罪的成立不僅需要“假請官物不還”這壹行為的發生,而且還有最低“過十日”這壹時間要求。再比如,《捕亡》第448 條規定: “諸得闌遺物,滿五日不送官者,各以亡失罪論; 贓重者,坐贓論。私物,坐贓論減二等。”本罪的成立即要求“得闌遺物不送官”這壹定性要件和“滿五日”這壹定量要件。
二、《唐律》定性與定量相結合立法技術的特點
通過上述對《唐律》條文結構及內容的細致考察,我們可以看出,《唐律》定性與定量相結合的立法技術具有下列兩個基本特點。
( 壹) 形式多樣: 全方位架設犯罪與刑罰之間的階梯關系
罪責刑相適應原則的要旨在於犯了什麽罪,應受什麽刑,才能實現刑法的公正價值,這需要定性與定量相結合的立法技術予以保障。畢竟,立法技術並非形式問題,而是實質問題,它是確立罪刑關系的必要手段。為此,近代“罪刑階梯論”的提出者,貝卡裏亞在論證罪責刑相適應原則時就強調應當運用幾何學原理研究犯罪與刑罰之間的階梯關系。國內學者也曾經用坐標圖的形式描述過犯罪的嚴重程度與刑罰的調控強度之間的對應關系,但是都沒有上升到立法層面。如前所述,《唐律》已經以形式多樣的定性與定量相結合的立法技術,詳盡規定了時間、數量、人口數、土地面積等數量要求,全方位架設起了犯罪與刑罰之間的階梯關系。具體而言,有以下三種形式:第壹,以多樣化、具體化、生活化、精確化的計量單位,對表征犯罪危害量的犯罪客觀方面、主觀方面、犯罪主體等作類型化的或等級式的數量解析,與刑罰種類和幅度之間形成對應。這種數量單位主要有“匹”“尺”“日”“宿”“匹”“頭”“裏”“斤”“事”“條”等。比如,《鬥訟》第359 條規定: “諸越訴及受者,各笞四十。若應合為受,推抑而不受者笞五十,三條加壹等,十條杖九十。”這裏的計算單位是“條”,而且以“條的數量”( 危害量) 增加為依據,“杖”( 刑量) 隨之增加。不同數量要求及其等級,反映了犯罪不同的社會危害量,審判官以此為計算方式來確定刑量遞增的幅度與種類,可見,《唐律》對部分犯罪的規定無論苛厲抑或寬宥,其立法技術都不只把評價的落腳點放在行為性質上,而是綜合判斷行為性質、財物犯罪的數量、貨物的斤數、被侵害土地的面積、遺漏登記的人數等反映危害程度的要素,甚至在現代看來屬於文化糟粕的級別大小、君臣關系等。事實上,如果《唐律》不加定量區分地對所有犯罪均采用定性立法技術,這就忽略了犯罪的復雜性、多樣性。畢竟,《唐律》涉及犯罪類型眾多,社會危害各異,無法用統壹的定性技術囊括全部。
三、《唐律》定性與定量相結合立法技術的價值
如前所述,《唐律》定性與定量相結合的立法技術既具有犯罪構成的解釋性功能,也具有量刑層面的應用性功能。這壹立法技術不僅有利於合理劃定犯罪圈大小,而且還是預防審判官恣意定罪量刑的制度保障,意義十分重大。
( 壹) 有利於從立法上合理劃定犯罪圈
犯罪圈是現代刑法學上的重要概念,是指壹國當下刑法典中犯罪的數量及具體犯罪外延的大小,合理的犯罪圈是社會文明進步的體現。如何劃定犯罪圈? 這與立法技術有關。在犯罪圈劃定中,各國立法者經常會遭遇“定性抑或定量”的重大分歧,單純定性就是犯罪圈的擴大,意味著刑法幹預範圍較寬; 既定性又定量就是壓縮犯罪圈,意味著刑法幹預的慎重,因為采用定性與定量相結合的立法技術不僅
法治實踐的指導作用時,壹定要註意區分馬克思主義創始人法學理論所包含的兩方面的內容: 批判性的法學理論和建構性的法學理論。馬克思主義創始人法學理論包含著強烈的批判性內容,這集中體現在馬克思、恩格斯在《***產黨宣言》中的“資本主義國家的法不過是被奉為法律的處於統治地位的資產階級意誌的表現”這壹著名表述中。
馬克思主義法學創始人從不認為工人階級應當遵守法律———19 世紀資產階級各國的法律。馬克思主義法學的批判性內容是由19 世紀無產階級的歷史性任務所決定的。馬克思主義理論形成於19 世紀中期,這是壹個充滿革命要求且不斷爆發革命的時代。19 世紀前期、中期的資本主義法律制度———這是壹種以所謂個人權利至上為首要原則的法律制度———表面上賦予社會中所有人平等的權利,但實際上,由於在社會生活和經濟交往中,強者和弱者在起點上並不平等,並且資本主義經濟關系和經濟生活中的強者( 資本家) 根據法律賦予的表面上平等的權利不斷侵占弱者( 工人) 的剩余勞動價值,所以,強者和弱者的貧富差別不斷擴大。這種狀況發展的趨勢和結果不僅使弱勢的工人階級因難以生存而奮起反抗,同時也使資本主義生產方式依照自身發展規律為自身的滅亡和新的生產方式的誕生和形成準備好了條件。
因此,從人類社會歷史發展的觀點來看,資本主義經濟制度的滅亡是不可避免的。但是,在資本主義經濟制度中獲利的階級———資產階級———會竭力利用資本主義政治制度、法律制度維護舊的資本主義經濟制度,從而維護社會上的實質不公正,阻礙新的生產方式發展,阻礙新的、代表著更高程度的公平、正義的制度的形成。所以,新的生產方式若要為自身的發展開辟道路,就必須沖決資本主義政治法律制度的束縛,打破資產階級的政治統治。而代表新的生產方式實現其歷史使命的物質力量就是工人階級。新的生產方式和舊的生產方式的矛盾因此不可避免地表現為工人階級打破資產階級政治法律統治的鬥爭。在這個意義上,馬克思主義創始人不可能認為工人階級應當遵守資產階級的法律秩序,也不可能認為資本主義的政治法律制度代表著神聖不可侵犯的永恒正義和公正。所以,馬克思主義創始人的法律思想對法律制度———實際上是19 世紀資產階級國家的法律制度———的解讀始終是否定性的、批判性的、解構性的。簡單地說,馬克思主義創始人的法律思想認為,面對實質上不正義的資本主義法律制度,人們不必遵守它; 人們打破它、破壞它是合理的、正義的,也是符合社會生產力發展的自身規律的。
這種否定性、批判性、解構性的法律思想完全適應著無產階級革命時代的需要。但是,馬克思主義創始人法學理論還包含著建構性的內容。在批判資本主義法律制度表面上平等、公正而實質上不平等、不公正的基礎上,馬克思主義創始人還預見性地提出了對社會主義社會建設有指導意義的法律制度原則,它們包括: 普遍自由原則、從形式平等到實質平等原則、約束國家權力原則、工人階級直接選舉原則,等等。
二、當代世界壹般法治理論
作為歷史唯物主義者,我們必須承認,法治是西方國家在先行進入文明轉型的過程中率先發現的壹種較為先進的國家治理形式。人類從公元前4000 年左右進入農耕文明狀態。農耕文明是人類邁向文明發展的第壹步,其解決的最主要問題是社會成員相互間武力爭鬥的問題。如英國思想家密爾在《論自由》中所述,在壹群鷹中,它們相互爭鬥,強者欺淩弱者,為了保護弱者免遭強者欺淩,就需要以壹個最強者為王,去壓服鷹群中的其它的較強者。農耕文明時代形成的國家組織就起到了鷹王的作用。農耕文明的國家通過法律規定,禁止民間的武力爭鬥,通過行使有組織的暴力,懲罰那些對他人加以侵害的行為,使社會處於相對和平、有序的狀態,這為人類的經濟發展、社會交往、文化繁榮提供了基礎。但是,密爾進壹步指出,鷹群中的鷹王出現後,存在另壹個問題,鷹王自己也喜歡欺淩其它所有比它弱的鷹,這就需要對鷹王加以防範和限制。
與其相似,人類國家產生後,國家權力執掌者( 君主或壹個統治群體、統治階層) 也有壓迫、欺淩社會其他弱勢群體及其成員的傾向。國家權力作為有組織的暴力,其力量之強大遠超過鷹王的力量,其壹旦被任意使用以對付每壹個個人,就會給個人和社會帶來災難。這就需要對國家權力( 對國家權力執掌者) 加以約束和限制。這就是人類進入商工文明時代之後所發明的國家治理形式———法治。法治把文明進壹步引入國家政治領域,在設定國家權力、授權國家機構從事管理社會公***事務、維護社會和平秩序的活動的同時,又約束國家權力,確保國家權力執掌者不得隨意、任意使用國家權力來對付普通社會民眾及其中的每壹個成員,要求根據由社會成員事先同意的法律規則來行使這種權力。
三、當代中國本土社會主義法治理論
當代中國本土社會主義法治理論是指,由中國本土的馬克思主義思想家們在繼承馬克思主義創始人法學理論的基本原理的基礎上,針對中國特色社會主義法治建設實踐所面臨的各種問題進行思考所形成的理論成果。中國特色社會主義法治建設是在中國本土進行的偉大法治實踐,中國特有的歷史、文化、經濟、政治、社會條件對中國法治建設提出了特別的要求。為滿足這些特別要求,我們需要在中國法治實踐的基礎上不斷總結經驗並將其上升為理論,再將這壹理論運用於指導中國法治實踐。當代中國本土社會主義法治理論既與馬克思主義創始人法學理論有理論上的淵源關系,又因為它獨立地回答了中國特色社會主義法治建設實踐所面臨的問題並形成了自有的理論框架,而成為壹套有著自身特點的法治理論。所以,在遵循馬克思主義創始人法學理論的指導和借鑒世界壹般性法治理論成果之外,中國特色社會主義法治建設還必須要有當代中國本土社會主義法治理論的指導。毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀都是我黨在中國特色社會主義建設實踐的不同階段形成的關於中國特色社會主義建設的理論,其中包含著豐富的法治思想。
尤其是鄧小平理論,其較為全面地闡釋了關於法治的理論框架: 法治的必要性———通過民主法制建設保障公民的人身權利、政治權利等; ?瑏瑤法治的目的———發揮社會主義制度的優越性、保護和發展社會生產力; ?瑏瑥法治的基本形態———有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究; ?瑏瑦法治的關鍵———改革和完善黨和國家的領導體制,等等。這些思想對當代中國特色社會主義法治建設具有長遠的指導意