為了正確認定自首和立功，對於自首或者立功的犯罪分子，應當依法懲處。現將法律具體應用中的若幹問題解釋如下:
第壹條根據刑法第六十七條第壹款規定，犯罪後主動投案，如實供述自己罪行的，是自首。
(壹)自首，是指在司法機關尚未發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，或者尚未訊問犯罪嫌疑人、未采取強制措施的情況下，主動直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院自首。
犯罪嫌疑人向所在單位、城鄉基層組織或者其他有關責任人員投案自首的；因患病、受傷或者為了減輕犯罪後果，犯罪嫌疑人委托他人先投案自首，或者電報先投案自首的；犯罪行為尚未被司法機關發現，但經有關組織或者司法機關訊問教育，主動坦白自己罪行的；作案後逃跑，在被通緝、追捕過程中主動投案自首的；經查證屬實準備投案的，或者在投案途中被公安機關抓獲的，應當認定為自首。
不是出於犯罪嫌疑人的主動，而是經親友勸說和陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人親友的，或者親友主動報案後，也應當視為自首。
犯罪嫌疑人主動投案後逃逸的，不能認定為自首。
(二)如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人主動投案後，如實供述自己的主要犯罪事實。
數罪並罰的犯罪嫌疑人只如實供述所實施的部分罪行的，只有如實供述部分罪行的行為才會認定為自首。
* * *共犯案件中，犯罪嫌疑人應當如實供述自己的罪行，也應當如實供述自己已知的共犯，正犯應當供述自己已知的共犯事實，才可以認定為自首。
犯罪嫌疑人主動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首；但在壹審判決前能夠如實供述的，應當認定為自首。
第二條根據《刑法》第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人、已決犯如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已經掌握或者判決確定的罪行是不同罪行的，應當認定為自首。
第三條根據刑法第六十七條第壹款的規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；犯罪情節輕微的，可以免除處罰。從輕、減輕或者免除處罰的具體認定，應當根據犯罪的嚴重程度，考慮自首的具體情節。
第四條被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人、已決犯如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已經掌握或者判決認定的罪行屬於同壹種類的，可以酌情從輕處罰；如實供述同壹罪行情節嚴重的，壹般應當從輕處罰。
第五條根據刑法第六十八條第壹款的規定，犯罪分子到案後有檢舉、揭發他人犯罪行為的，包括同案* * *犯罪分子揭發同壹犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的；為偵破其他案件提供重要線索，經查證屬實的；制止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括共犯)；有其他有益於國家和社會的突出表現的，應當認定為立功。
第六條* * *罪犯在同壹犯罪案件中，到案後，揭發* * *共犯的事實，可以酌情從輕處罰。
第七條根據刑法第六十八條第壹款的規定，犯罪分子檢舉、揭發他人重大犯罪行為，經查證屬實的；為偵破其他重大案件提供重要線索，經查證屬實的；制止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他主要犯罪嫌疑人(包括共犯)；對國家和社會有其他重大貢獻的，視為有重大立功表現。
前款所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準，壹般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰，或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國有重大影響的情形。
“兩高”有關部門負責人對《關於辦理職務犯罪案件認定
關於自首、立功等量刑情節若幹問題的意見。
近日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若幹問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對辦理職務犯罪案件中自首、立功、如實供述犯罪事實、追繳贓款贓物等量刑情節的認定和處理提出了具體意見。這是“兩高”為解決當前職務犯罪案件適用刑罰存在的突出問題，堅決貫徹依法嚴懲腐敗分子政策而制定的重要司法文件。為幫助讀者準確理解和掌握《意見》的基本精神和主要內容，最高人民法院、最高人民檢察院有關部門負責人就相關問題回答了記者提問。
問:制定《意見》的背景和意義是什麽？
答:近年來，緩刑、免予刑事處罰等輕刑的適用率壹直偏高。經過調查發現，職務犯罪案件中輕刑化比例較高，這是由立法、司法、辦案機制、案件特點、社會等多方面原因造成的。其中，自首、立功等量刑情節的認定和適用不夠規範和嚴重，尤為值得註意。比如，對於紀檢監察機關采取“兩規”“兩指”措施期間是否坦白犯罪，各地意見分歧很大，有的不分青紅皂白地把犯罪分子在紀檢監察機關偵查期間坦白的問題全部視為自首。由於部分職務犯罪案件是由紀檢監察機關調查後移交司法程序的，這直接導致了相當壹部分案件量刑不當輕判。這些問題在壹定程度上影響了對職務犯罪的打擊，在社會上也產生了壹些負面影響。
《意見》規定的自首、立功、如實供述犯罪事實、追繳贓款贓物等量刑情節的認定和處理，都是職務犯罪司法實踐中經常遇到的問題，在具體理解和適用上存在分歧。明確這些量刑情節的成立條件，嚴格認定其程序，規範其在量刑中的作用，有利於職務犯罪案件適用刑罰的統壹性和嚴肅性，從根本上解決部分職務犯罪案件處理寬大的問題，確保依法嚴懲嚴重職務犯罪的政策落到實處。
問:您剛才提到的“明確其設立條件，嚴格認定其程序，規範其在量刑中的作用”，可能是我們理解和把握《意見》規定的壹條主線。那麽，如何認定和處理自首的法定量刑情節？
答:確實如此。具體到自首的認定和處理，主要有以下幾個方面:
壹是明確了紀檢監察機關采取偵查措施期間自首的認定條件。對於紀檢監察機關在采取偵查措施期間坦白自己的罪行是否可以認定為自首，實務部門有不同的看法。我們認為，自首和如實供述自己的罪行是自首成立的兩個法律要件，兩者缺壹不可，必須同時具備。紀檢監察機關采取調查措施時對自首的認定也應如此。據此,《意見》明確提出，無自首情節，犯罪分子在偵查、訊問、調查或者采取強制措施過程中如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。同時，針對紀檢監察機關辦案的特殊性，《意見》規定了具體的自首認定標準，即:“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子未被偵查訊問，或者未被宣布采取偵查措施或者強制措施的，自動投案。”需要強調的是，犯罪事實、是否抓獲犯罪分子、對犯罪分子采取偵查措施還是強制措施，都是相對於辦案機關而言的。這裏的辦案機關僅限於紀檢、監察、公安、檢察等法定職能部門。同時，《意見》進壹步規定，“犯罪分子向所在辦案機關以外的單位、組織或者相關責任人自首的，應當認定為自動投案。”
二是細化“準自首”的認定。《意見》根據職務犯罪案件的實際情況，在刑法有關規定和《最高人民法院關於辦理自首和立功案件具體應用法律若幹問題的解釋》的基礎上，規定了準自首和不自首的兩種具體情形，即:犯罪分子如實供述辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行有所不同的；辦案機關掌握的線索所針對的犯罪事實不成立，犯罪分子在此範圍外交代同壹犯罪。
三是明確了單位自首的認定條件。鑒於職務犯罪特別是賄賂犯罪中單位犯罪案件較多，對單位能否成立以及認定其自首的標準存在不同意見。因此，《意見》對單位犯罪的認定作了特別規定。準確理解這壹規定的關鍵在於把握四點:(1)單位可以成立和自首；(2)區分單位自首和個人自首、檢舉揭發的關鍵在於自首者代表的是單位還是個人；(3)單位自首的效力可以到達個人，但需要個人如實交代自己所犯罪行；(4)個人自首的效力無法到達單位。
四是強調認定自首的事實依據。鑒於辦理職務犯罪案件主體的復雜性，為加強各辦案機關的協作配合，確保自首的規範性和嚴肅性，《意見》規定“對於有自首情節的犯罪分子，辦案機關在移送案件時應當說明並移交相關證據材料。”
五是對自首情節的具體適用提出原則性意見。對於有自首情節的犯罪分子，是否從輕、減輕或者免除處罰，以及從輕、減輕處罰的幅度，取決於犯罪行為和自首行為的具體情節。為確保從寬有度、從寬有據，《意見》明確了影響刑罰裁量的相關因素，即:(1)犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度；(2)自首的動機、階段和客觀環境，犯罪事實的完備性、穩定性和悔罪性。
問:除自首外，立功表現的認定和處理在《意見》中也占有較大篇幅。顯然，這也是《意見》要解決的關鍵問題。能否簡單解釋壹下相關規定？
答:該條規定主要明確了立功的認定要求、立功的認定程序、立功所依據的材料來源要求、重大立功中無期徒刑以上刑罰的理解和立功情節的適用原則等五個方面的處理意見。
壹是規範立功的認定條件。《意見》規定，下列三種情形不能認定為立功:
(1)非犯罪人自己實施的行為；
(2)不指明具體犯罪事實的“揭發”行為；
(三)犯罪分子提供的線索或者協助，對其他案件的偵破或者對其他犯罪分子的抓捕沒有實際作用的。
二是嚴格立功認定程序。“查證屬實”是認定立功的法定要求。實踐中，有些案件往往只有簡單的解釋，司法機關很難據此得出結論。為確保立功認定的嚴肅性，《意見》規定，對是否構成立功的審查，除審查辦案機關的說明材料外，還應當審查與案件定性處罰有關的相關事實證據和法律文書。
第三，從公正的要求出發，對立功的線索和材料來源作出限制性規定。《意見》明確，下列情形不能認定為立功:
(1)犯罪分子通過非法手段或非法途徑獲取的；
(2)犯罪人因其原來的職務壓制犯罪而取得的；
(三)他人違反監管規定向犯罪分子提供的；
(四)負有打擊犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務上的便利提供的。
四是明確了重大立功表現中無期徒刑以上刑罰的含義。根據《最高人民法院關於辦理自首和立功案件具體應用法律若幹問題的解釋》的相關規定，犯罪分子檢舉、揭發他人犯罪，為偵破其他案件提供重要線索，阻止他人犯罪活動，或者協助司法機關抓獲其他依法可能判處無期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人、被告人的，應當認定為有重大立功表現。司法實踐中對“可能判處無期徒刑以上”的判斷依據存在不同理解。為此，《意見》規定“可能判處無期徒刑以上的刑罰，是指根據犯罪行為的事實和情節，可能判處無期徒刑以上的刑罰。案件已經判決的，以實際判決為準。但根據犯罪行為的事實和情節，應當判處無期徒刑以上。被判刑人依法從輕或者減輕處罰後被判處有期徒刑的，應當認定為重大立功表現。”
五是對立功具體適用提出原則性意見。《意見》要求，對有立功表現的犯罪分子，在量刑時應當充分考慮犯罪行為和立功表現的具體情況，對兩方面的具體情況作出詳細規定，便於實際操作。
問:《意見》第三條對不依法投案自首，但如實供述犯罪事實的犯罪分子如何處理提出了具體建議，區分不同情況。該條規定的情形是不是我們通常理解的“自首”？這裏是特別規定的。主要有哪些考慮？
答:這裏規定的情形確實屬於自首的範疇，但比通常理解的自首範圍要窄。壹般來說，犯罪分子被動歸案後如實供述自己罪行的，無論司法機關掌握程度如何，都應視為坦白。《意見》只列舉了四種情況，主要是出於量刑的考慮。也就是說，具有該條規定的坦白情節的人，在量刑時應當不同程度地予以考慮。
認罪是酌定量刑情節，實踐中毫無疑問。《意見》之所以特別強調坦白在量刑上的意義，並專門列舉了壹般應當從輕處罰的兩種情形。主要有兩點考慮:壹是寬嚴相濟。口供在案件的偵破、成功起訴和審判中發揮著重要作用，特別是在壹些職務犯罪案件中，口供的作用並不壹定小於自首等法定量刑情節，這壹點往往被我們的辦案人員所忽視，在量刑中沒有得到應有的體現。二是疏堵並舉。鑒於壹些地方在辦理個案時有意識地放寬了自首的認定標準。《意見》既嚴格界定了自首的條件，又強調了自首在量刑中的作用，既有效防止了自首的隨意性，又在法律限度內盡可能保證了個案的公正性。
問:《意見》第四條規定了對追繳贓款贓物的處理意見。這些建議的主要依據是什麽？
答:該條主要明確了三點意見:壹是追繳贓款贓物對於貪汙受賄在量刑意義上應當有所區別；二是應適當區分“退贓”和“追贓”的量刑意義；第三，立案後追回的經濟損失或者因客觀原因減少的損失，不影響損失後果的認定。
壹是意見規定，贓款贓物全部或者大部分被追繳的，貪汙案件壹般應當從輕處罰；受賄案件需要根據具體情況從輕處罰。這裏貪汙賄賂的區分，主要是因為貪汙賄賂在侵害對象上各有側重:前者主要侵害的是社會公眾的財產關系，贓款贓物的返還具有壹定的追繳和救濟效果；後者主要侵害職務的完整性或不可收買性，返還贓物的救濟力度不如前者大。
二是《意見》規定，犯罪分子及其親友在辦案機關追繳贓款贓物過程中主動返還或者積極配合的，應當與在辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的人在量刑上有所區別。這裏區分主動退賠贓物和依辦案機關職權追繳贓物，主要是因為兩者所反映的主觀有罪態度有明顯差異。
三是《意見》規定，經濟損失的計算以立案時為準，立案後追回的經濟損失或者因客觀原因減少的損失，不影響職務犯罪案件特別是瀆職侵權案件損失後果的認定。應該說，認定原則在之前的相關司法文件中已經有了明確的規定，在此重申，主要是考慮到實踐中在這個問題上還存在分歧。同時，考慮到立案後追回經濟損失具有壹定的積極意義，《意見》規定立案後追回經濟損失屬於酌定減輕情節。
第三節自首和立功
第六十七條犯罪後主動投案，如實供述自己罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪情節輕微的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的其他罪行的，應當視為自首。
第六十八條犯罪分子有檢舉揭發他人犯罪行為並查證屬實，或者提供重要線索偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。
犯罪後自首，有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。
最高人民檢察院市最高人民法院辦理職務犯罪案件的決定
關於自首、立功等量刑情節若幹問題的意見
法發發[2009]13號
為依法懲治貪汙賄賂、瀆職等職務犯罪，根據刑法及相關司法解釋的規定，結合辦案工作實際，現就辦理職務犯罪案件中自首、立功等量刑情節的認定和處理提出以下意見:
壹、自首的認定和處理
根據《刑法》第六十七條第壹款規定，自首的成立需要具備兩個要件:主動投案和如實供述自己的罪行。當犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子未被偵查、談話或者未被宣布采取偵查措施、強制措施的，自動向辦案機關投案。在此期間如實交代主要犯罪事實的，應當認定為自首。犯罪分子向本單位和辦案機關以外的單位、組織或者相關責任人投案自首的，應當認定為自首。
不存在自首，在辦案機關偵查、訊問、調查或者采取強制措施期間，犯罪分子如實供述辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。
沒有主動投案，但有下列情形之壹的，視為主動投案:(1)犯罪分子如實供述辦案機關未掌握的犯罪事實，與辦案機關已掌握的犯罪事實不同的；(二)辦案機關掌握的線索所針對的犯罪事實不成立，犯罪分子在此範圍外交代同壹犯罪的。
在單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定主動投案並如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員主動投案並如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首，直接負責的主管人員和直接責任人員不主動投案，而是如實交代其所知道的犯罪事實的，可以認定為自首；拒不交代所知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不視為自首。單位不投案，直接責任人員主動投案並如實供述所知道的犯罪事實的，應當認定直接責任人員自首。
對於已經投案自首的犯罪分子，辦案機關在移送案件時，應當說明並移交相關證據。
對於有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質和情節以及對社會的危害程度，結合自首的動機、階段和客觀環境，說明犯罪事實的完整性和穩定性、悔罪表現等具體情況，依法決定從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。
二、關於立功表現的認定和處理
立功必須由罪犯自己來進行。犯罪分子的親友為了使犯罪分子得到從輕處罰，直接向有關機關檢舉揭發他人的犯罪行為，或者為偵破其他案件提供重要線索，或者協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。
據以立功的他人犯罪材料，應當註明具體犯罪事實；有立功表現的線索或者協助行為，應當對破案或者抓獲犯罪嫌疑人有實際作用。犯罪分子在揭露他人犯罪行為時，未指明具體犯罪事實的；揭露的犯罪事實與查證的犯罪事實無關；提供的線索或者協助對其他案件的偵破或者對其他犯罪嫌疑人的抓捕沒有實際作用的，不能認定為立功。
揭發他人犯罪行為，為偵破其他案件提供重要線索的犯罪分子，必須經過查證屬實，才能認定為立功。審查是否構成立功，既要審查辦案機關的說明材料，也要審查相關事實證據和案情