壹、 對滿足25%投資的定義
1.法律、法規規定 《閑置土地處置辦法》第二條規定:“本辦法所稱閑置土地，是指國有建設用地使用權人超過國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的動工開發日期滿壹年未動工開發的國有建設用地。已動工開發但開發建設用地面積占應動工開發建設用地總面積不足三分之壹或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發建設滿壹年的國有建設用地，也可以認定為閑置土地。” 《北京市房山區國有建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場暫行管理辦法》第九條規定:“符合下列條件之壹的，可認定已達到開發投資總額的25%以上:(壹)已動工開發建設用地面積占應動工開發建設用地總面積三分之壹以上的;(二)土地使用權人提供審計部門出具的已投資額達到開發投資總額25%以上的合法證明。” 2.總投資不包括土地出讓金、契稅等費用 《國土資源部關於進壹步做好閑置土地處置工作的意見》規定:“總投資額”是指土地使用者直接投入用於土地開發的資金總額，不包括取得土地使用權的費用和向國家繳納的相關稅費。“已投資額”是指土地使用者已經投入用於土地開發建設的資金總額。” 《閑置土地處置辦法》第三十條規定:“已投資額、總投資額:均不含國有建設用地使用權出讓價款、劃撥價款和向國家繳納的相關稅費。” 因此，對於總投資額的認定，應當不包含開發企業所繳納的土地出讓金以及對應的契稅、印花稅等稅費，僅是在取得土地後，對土地實施的建設工程所發生的投資。 3.總投資額的組成 《建設項目投資估算編審規程》中價協〔2015〕86號術語規定，建設項目總投資由建設投資、建設期利息、固定資產投資方向調節稅和流動資金組成。其中，建設期利息包括銀行借款、其他債務資金利息，以及其他融資費用。建設投資是由建設項目的工程費用、工程建設其他費用及預備費用組成。其中，工程費用包括建築工程費、設備購置費及安裝工程費;預備費包括基本預備費和價差預備費。 《北京市房山區國有建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場暫行管理辦法》第九條規定:“開發投資總額按建設項目立項機關批準的開發投資總額確定。” 在確認總投資額的時候，壹般情況下應當依據項目立項時發給我就項目總投資額所確定的數據。二、 轉讓合同的效力
司法實踐中，法院傾向於認為轉讓的土地未達到25%以上的投資，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定，屬合同標的物的瑕疵，不影響土地使用權轉讓合同的效力。 例如在最高院的公告案例“(2004)民壹終字第46號”，最高院認為，《城市房地產管理法》第38條關於土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的於物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上投資，屬合同標的物瑕疵，並不直接影響土地使用權轉讓合同效力。前述規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的強制性規定。故當事人以未達到25%投資開發條件為由，主張合同無效的，法院應不予支持。 雖然合同無效，但法院通常認為如無法辦理過戶登記的，雙方可據此解除合同，並按照合同約定的違約責任劃分違約。 但是提醒大家註意的是，雖然法院、仲裁機構認為“未完成投資總額25%”的房地產用地轉讓行為有效。但是在實踐中，辦理土地過戶的需要國土部門配合完成轉讓登記，但國土部門將依照《城市房地產管理法》第三十八、第三十九條的規定，不支持辦理使用權變更過戶手續。因此，實操中，雖然在訴訟階段取得了協議有效性的判決，但在執行過程中，存在國土們不予配合辦理權屬變更登記的困難。三、 實操中試點地區的處理方式國土部門態度
2017年，國土資源部印發《關於完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的試點方案》的通知，開展國有土地二級市場試點的28個試點地區名單。試點地區包括，北京市房山區、天津市武清區、河北省石家莊市、山西省太原市、內蒙古自治區二連浩特市、遼寧省撫順市、吉林省長春市、黑龍江省牡丹江市、江蘇省南京市、浙江省寧波市、安徽省宿州市、福建省廈門市、江西省南昌市、山東省臨沂市、河南省許昌市、湖北省武漢市、湖南省長沙市、廣東省東莞市、廣西壯族自治區南寧市、海南省三亞市、重慶市主城九區、四川省瀘州市、雲南省昆明市、陜西省西安市、甘肅省天水市、青海省西寧市、寧夏回族自治區石嘴山市、新疆維吾爾自治區庫爾勒市。 就此，各地均出臺了相應的試點規定，對土地二級市場的試點工作進行了規範，其中對為滿足百分之二十五的土地進行轉讓，進行了突破性的制度設計。試點地區下，買賣雙方可以在為滿足百分之二十五的情況下，簽訂土地轉讓合同並非無效且可以執行，只是具體辦理過戶轉讓登記，須等受讓方完成土地的25%開發後才能完成。 例如，《昆明市國有建設用地二級市場轉讓管理暫行規定》第十四條規定:“對已取得土地使用權未按《國有土地使用權出讓合同》約定開工建設但不屬於閑置土地的，或開發投資總額未達應開發投資總額百分之二十五的，也可進入土地二級市場進行轉讓但不得變更土地使用條件....土地使用權受讓方開工建設，且投資強度達百分之二十五的，持屬地政府(管委會)出具的開工證明材料，依法辦理不動產權證書。” 《石家莊市國有建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場交易暫行管理實施辦法》: 第十四條規定:“出讓土地首次轉讓，未完成投資總額的百分之二十五以上的，按照“先投入後轉讓”的原則，允許交易雙方簽訂國有建設用地使用權轉讓合同後，依法辦理預告登記，待開發投資達到轉讓條件時，再辦理不動產轉移登記手續。預告登記權利人可以憑不動產預告登記證明等其他必要材料向發改、規劃、環保、行政審批等部門申請辦理建設項目報建手續。” 《南寧市國有建設用地使用權二級市場交易管理辦法(試行)》規定:“對已投資額未達總投資額25%(含凈地)土地的轉讓，受讓人可以憑原土地證、原出讓合同、交易鑒證書，到相關部門辦理工程建設缺項審批手續，待開工建設達25%後，辦理不動產轉移登記手續。” 新規的出臺破解了總投資額未滿25%的建設用地使用權轉讓難題，有效滿足了交易雙方的利益訴求，保護了雙方的合法權益，促進了土地要素流通順暢，盤活了存量土地，提高了土地資源的配置效率。四、作價出資
實務中，以土地作價出資進項目公司是否受《城市房地產管理法》規定的25%的投資限度並未存在同壹的意見。 就轉讓是否包含作價出資的情形，土地利用管理司曾經以部長信息的方式回答社會投資人的問題。在該回復中，土地利用管理司認為，《中華人民***和國土地管理法實施條例》第二十九條規定，國有土地有償使用方式包括國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國有土地使用權作價出資或者入股。因此“作價出資”屬於有償使用壹級市場的專屬概念，與“出讓”方式互不包含。來信中提到的情況不屬於“作價出資”，應認定為房地產轉讓。 然而，在《城市房地產轉讓管理規定》第三條規定:“本規定所稱房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為:(壹)以房地產作價入股、與他人成立企業法人，房地產權屬發生變更的。” 同時，最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規定，“本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓於受讓方，受讓方支付價款的協議”。 由此可見，在法律規定及權威部門的解釋上，並未對以土地作價出資入股是否屬於土地轉讓形成統壹的規定。 據此，我們咨詢了北京、上海、杭州、成都等非試點地區的國土部門，該等管理部門以口頭行使回復，無論是土地劃轉還是以土地作價出資，均涉及土地使用權人的變更，應當視為土地轉讓行為，因此受投資總額25%的限制。同時，在我們實際操作中，也遇到了客戶試圖以作家出資的方式將土地註入到項目公司的案例，最終因無法與國土部門協調而無法實施。 綜上，我們認為雖然現行法律規定的框架下，並未明確要求以土地作價出資必須符合滿足投資25%以上的硬性限制規定，但在實操中，多數的國土部門確在尺度上較緊，壹般不同意進行作價出資。因此，我們建議對於此類案件，易采取壹事壹議的方式，即以具體不同的國土部門的審批意見為準。五、 關於通過股權轉讓的分析:
如前所述，滿足25%的投資開發強度在實踐中是壹個硬性要求，因此交易對方采取“曲線救國”的方式，通過轉讓公司股權的方式完成對土地使用權的轉讓。 1.在稅務處理上，國家稅務總局，曾經多次發函要求，以股權轉讓土地的行為，須繳納土地增值稅。 國家稅務總局發布的國稅函[2000]687號《關於以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的批復》、國稅函[2009]387號《國家稅務總局關於土地增值稅相關政策問題的批復》以及國稅函[2011]415號《國家稅務總局關於天津泰達恒生轉讓土地使用權土地增值稅征繳問題的批復》均是以個別復函的形式明確:對壹次性轉讓公司100%的股權，且這些以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建築物及附著物，經研究，認為利用股權轉讓方式讓渡土地使用權這壹行為實質上是房地產交易行為，對此應依照《土地增值稅暫行條例》的規定，征收土地增值稅。 2.各地區出臺應對措施 各地區為了方式土地競得人通過轉讓股權的方式，轉讓所競得的土地使用權，從而規避須滿足25%投資開發強度的硬性規定，會要求土地競得人在競得土地的時候做出相應的不得轉讓股權，保持股權結構不予以改變的承諾，例如:上海在《上海國有建設用地使用權出讓合同(經營性用地)第三十二條中國，直接規定項目公司股權轉讓需要“完成開發投資總額25%”，同時，廣東中山在《關於明確土地使用權轉讓若幹事項的通知中土函》中，明確規定開發投資進度達到25%前項目公司股權需承諾不變更。 3.構成刑事犯罪的風險 事實上，對於在未全部繳納土地出讓金及辦理土地使用權證、未進行實質性投資開發的情形下，先後將全部股權轉讓給他人，將存在構成刑事犯罪的風險。 例如在2019年4月2日，安徽省高級人民法院在“(2019)皖刑申20號”案中，認為劉龍博獨資成立的龍威置業公司競得國有土地使用權後，在未全部繳納土地出讓金及辦理土地使用權證、未進行實質性投資開發的情形下，先後將全部股權轉讓給他人，該股權形式之下的主要資產就是涉案土地使用權，劉龍博以轉讓股權的形式，實施倒賣土地使用權的行為，從中獲利，其主觀上具有牟利的目的，且情節嚴重，其行為符合非法倒賣土地使用權罪的犯罪構成要件。” 4.小結 綜上，在實操中雖然存在大量的成功案例，完成了以股權轉讓土地使用權，但這並非後續每壹個案例都能夠得到成功的實施，如果操作不當還有可能引起刑事責任的風險。 因此，我們建議當決策以股權轉讓土地使用權時，為了避免被追究責任，建議在擬轉讓的目標公司內進行適當的其他的業務，而非單純的只有壹個土地。六、 法律措施
結合前述分析，實務中非試點地區直接轉讓未滿足25%投資強度的土地仍存在較大的實質性障礙，雙方當事人無法直接轉讓。就此，我們結合實踐中常見的幾種操作方式，為大家提供事務處理中的經驗及思路: 1.轉讓方負責建設模式 此種模式下，雙方簽訂合作框架協議，協議約定由轉讓方負責完成標的土地25%的建設，在完成土地建設以後，依據合作框架協議簽訂具體的土地使用權轉讓協議，完成對標的土地的轉讓。 實踐中，具體的操作可以包括:(i)受讓方向轉讓方提供借款由轉讓方完成建設;(ii)轉讓方自行籌資完成25%的投資及建設。與此同時，受讓方參與對標的土地建設的***管，轉讓方按照受讓方的要求辦理相應的設計審批手續。 這種方式是實踐中最為合規，對買賣雙方風險都相對較小的壹種交易模式，但通常可操作性較差。轉讓方轉讓標的土地的時候，通常在資金周轉方面存在壹定的困難，因此轉讓前再完成25%的投資，往往不具備可操作性。而受讓方提供借款雖然是壹種解決思路，但如果轉讓方無法提供有力的擔保措施，受讓方的借款將無法確保能夠得到清償。 2.委托代建的模式 受讓方與轉讓方簽訂委托代建合同，約定由轉讓方委托受讓方對標的土地實施代建工程，由受讓方全程聘請施工方、設計方並負責辦理土地建設的工程規劃、施工許可證等證照，實際操盤由受讓方全程負責。如果轉讓方無資金支付的，可以由受讓方向轉讓方提供壹筆借款，支付至轉讓方受受讓方監管的***管賬戶。或者可根據稅務師的意見，簽訂委托付款協議，轉讓方將向受讓方所提供的借款委托直接支付至施工主體。 在標的土地完成了25%的投資強度以後，雙方簽訂具體的土地使用權轉讓協議，並完成關於標的土地的轉讓。 在此種模式下，在實際轉讓土地使用權之前，受讓方就直接參與到標的土地的建設之中，並對標的土地予以施工、建設及操盤，轉讓方僅是壹個名義的持有主體，對於買方來說風險相對可控。對於賣方來說，無須在就土地轉讓投入多余的資金。 此種模式下，存在兩個主要的風險: (1)受讓方提供大量資金使得土地建設並完成25%的投資後，轉讓方將可能因項目整體盤活，從而單方解除雙方的合作，自行完成標的土地的開發建設。在此情況下，受讓方將只能要求轉讓方承擔壹定的違約責任以及收回投資成本，無法繼續享有標的土地的開發權益; (2)對標的地塊進行投資，其整體價值將大量的提升，再進行土地使用權轉讓的，將涉及到土地增值稅的繳納。 3.公司分立模式 轉讓方在工商部門進行存續分立，分立為轉讓方原實際主體以及新設的單獨持有標的土地的主體。完成分立後，由轉讓方直接向受讓方的股東收購新設的單獨持有標的土地的主體100%股權，從而完成對標的土地的受讓。 以公司分立模式完成土地轉讓的，須事先與工商部門溝通是否能夠將辦理公司分立以及公司分立的具體流程。實踐中，很多工商部門對公司分立的辦理存在很多限制性的要求，能否順利辦理公司分立須事先與公司所在的工商登記部門事先積極溝通。 同時，如前所述單純的轉讓公司的股權，從而實現土地轉讓也存在被國土部門稽查的風險，因此須事先與國土部門溝通、咨詢，確認國土部門是否同意以轉讓股權的方式轉讓標的土地。 實務中，公司分立中工商部門往往要去分立的公司簽訂分立後的公司對分立前的債務承擔連帶擔保責任的協議。因此，對於受讓方來說，取得分立後的公司股權，將按照該等分立協議的要求，面臨承擔轉讓方在分立前對外負債的風險。