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法律擬制與法律擬制意義的區別

區分通知規定與法律擬制的基本意義在於明確該規定是否對相關規定或基本規定進行修正或補充,是否導致對不同行為的平等對待。換言之,某壹條款被視為法律擬制還是註意條款將導致不同的適用條件,從而形成不同的結論。例如,《刑法》第二百四十七條第壹款規定了刑訊逼供罪和暴力取證罪;後壹款規定:“致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”

如果認為這壹規定是告誡性規定,那麽以故意殺人罪對刑訊逼供或暴力取證行為定罪處罰的條件是,除了要求該行為造成死亡外,還要求該行為在主觀上具有殺人的故意(本書不同意這壹觀點)。如果認為這壹規定是法律擬制,那麽只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的,無論行為人主觀上是否具有故意殺人的行為,都必須認定為故意殺人;換句話說,雖然該行為不符合故意殺人罪的成立條件,但法律仍然賦予了其故意殺人罪的法律效力。再如,刑法第三百八十二條第三款規定,與國家工作人員或者受委托管理、經營國有資產的人員勾結,同流合汙的,以* * * *論處。如果該款被認為是法律擬制,則意味著當壹般主體以特殊身份參與犯罪時,最初不被確立為共犯;因此,只要壹般主體以特殊身份作為要件參與犯罪,只要沒有這種擬制規定,就不應認定為* * *犯罪(本書不同意這種觀點);如果本款僅關註條文,則意味著當壹般主體以特殊身份為要件參與犯罪時,原本根據壹般規定構成* * *共犯;因此,無論分則中是否有此通知,壹般主體以特殊身份參與犯罪的,均應認定為* * *犯罪。

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