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中國社會轉型時期民間法的特征

理解法治和民間法,首先要走出傳統的“法律民族主義”和國家法的狹隘範式,從法治和民間法所根植的更廣闊的市民社會背景中去理解。從戰略的角度看,民間法可能是壹種真正活的法律秩序,因為民間法與它所作用的社會密不可分。當民間法賴以存在的社會結構發生變化或解體時,相應的民間法也隨之變化或消亡。當今中國社會正處於快速的社會轉型之中,因此我們的民間法具有轉型社會的基本特征。本文稱之為轉型社會中民間法的二重性。所謂二元性,是指民間法往往以二元對立的形式存在,即鄉村法與民法並存;傳統習慣法與現代習慣法並存;中心秩序和邊緣秩序並存;地方性民間法與全球性民間法並存等等。

目前我國研究民間法的學者有壹種潛意識的看法,認為民間法只是傳統的、邊緣的、農村的、地方性的。所以民間法都是消極的,和國家法沖突的。最多只是國家法律的補充,破壞法治,是法治的異己勢力。其實當代城市的這些現代中心也有民間法,就是市民社會的民法。雖然它的形態還不成熟,不穩定,還在成長,但它有生命力。市民社會是法治的基礎,所以這裏的民間法是現代法治不可或缺的組成部分和重要支柱。

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