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壹般來說,法律移植只有在彼此距離更近的國家之間才能成功。

壹般來說,法律移植只能在如下彼此更接近的國家之間成功:

依法治國,建設社會主義法治國家,是我國在新世紀的治國方略和憲法目標。然而,中外歷史上古往今來對“法治”有許多不同的解讀。在眾多解釋中,古希臘哲學家亞裏士多德突出了法治的本質,經受住了時間的考驗。

亞裏士多德認為,所謂法治應包含兩層含義,即“既定的法律被普遍遵守,人人遵守的法律應是制定完善的法律。”在亞裏士多德的上述定義中,“良法之治”是法治的基礎。中國要實現法治目標,前提是實現“良法”,換句話說,就是實現法制現代化。

要實現法制現代化的任務,除了充分利用本土資源積極立法外,移植西方先進的法律制度和法律文化是另壹個重要途徑。

法律移植的必要性;

中國傳統法律文化缺乏現代元素,要實現現代化,就必須進行法律移植。根據學者的論證,與西方的“私法文化”不同,中國的傳統法律文化表現出“公法文化”的特征,並受到“公法文化”的影響。中國是壹個有著悠久人治傳統的國家,歷史上符合現代法治的現成資源並不多,本土資源中的反統治成分是主要的。

傳統法律文化的反規則成分主要表現在以下幾個方面:壹方面,中國古代的統治者奉行“重農抑商”的政策,中國始終沒有形成統壹的市場,商品經濟始終沒有運起來,所以反映市場經濟壹般規律的法律文化始終沒有產生。

另壹方面,在封建極權統治下,人們嚴守等級觀念,法律只是成為統治者宣揚倫理道德、控制民眾的工具。難以形成和提供市場經濟和法治建設所需的民主、自由、平等、人權、私權神聖和權力制衡等現代法治概念。

今天,社會主義市場經濟和法治正在大力建設。在傳統法律文化無法提供有效資源的情況下,適時移植西方法律文化比大規模制定法律更能提高效率,減少不必要的成本。美國比較法學家埃爾曼認為,法律制度從壹種文化移植到另壹種文化是很常見的。

當改革是由於物質或觀念的需要而當地文化不能提供有效的對策或只能對新的情況提供不足的措施時,這種替代就能取得完全或部分的成功。

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