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讀書筆記——法治及其本土資源改革、法治與本土資源

李肅先生在《改革、法治與本土資源》壹文中,回答了中國法治建設過程中發掘和利用本土資源的重要性。在這篇文章中,李肅先生試圖論證“中國的法治之路必須重視中國本土資源的利用和中國法律文化的傳統與現實”這壹結論

在當前“改革”的喧囂中,李肅老師提出要關註中國本土的資源和傳統。所謂改革,是指借助國家強制力調節經濟社會的法律構建模式。李肅老師認為這種模式存在兩個問題。首先是這個模型過分強調上層建築(法律)對經濟基礎的反作用,而忽視了經濟基礎對上層建築的決定性作用。其次,這是因為各國的法治經驗已經充分證明,這種模式並不總是成功的。(對此,李肅先生通過法國大革命和英國光榮革命進行了論證,並在文章中提到,雖然日本被視為法律移植的成功典範,但“日本法律的社會運行根植於其本土”)

在文章的第二部分“充分認識法律的功能”中,李肅老師回答了我們是否以及在多大程度上可以利用本土資源的問題。從社會學的角度來看,法律的壹個重要功能就是給人們提供壹個相對確定的預期,法律的“穩定”功能甚至比“改變”更有效。法律的制定應該盡可能滿足人們的期望,因為只有這樣,法律才能更好地發揮作用。當然,人們的預期是可以通過成文法形成的。當然,更常見的方式是人們在廣泛的實踐中預期對方的行為,而這種預期是通過習慣和實踐表現出來的。好的法律往往不是塑造超出人們預期的新預期,而是固定人們的固有預期。重視本土資源,本質上是挖掘人們在社會實踐中形成的習慣和做法,並以法律的形式固定下來。

在文章的第三部分“中國現代法治建設的難點”中,李肅老師指出,中西方市場經濟的建立是不同的,中國市場經濟的建立是自上而下的變革。西方市場經濟的建立和相應的法律制度是在總結其實踐經驗、習慣和慣例的基礎上形成的。作為制度的法律和作為制度的習慣差距並不大。中國沒有形成這樣的習慣或慣例。“可以說,當代中國大多數人是在幾乎沒有規則的情況下突然進入或者被拋入市場的。”因此,試圖通過法律移植在中國建立西方法治經濟,容易水土不服,需要借助本土資源。

在文章的第四部分“在市場經濟建設過程中形成新的習慣和傳統”中,李肅先生提出,我們在尋找本土資源時要註意自己的傳統,可以從歷史典籍和法規中尋找,但更重要的是要從社會生活中各種非正式的法律制度中尋找。

此外,之所以使用本土資源,是因為法律是壹種地方性知識和有限理性,不存在“壹刀切”的模板,法律根植於民族文化和傳統。法律的重要功能是給人們提供穩定的預期。不同民族受不同文化傳統的影響,在實踐中會形成不同的預期,所以其他民族的法律文化不壹定適用於我國。從這個角度看,重視本土資源也是中國法治發展的必由之路。

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