雖然《治安管理處罰條例》第19條第五款明確規定:“捏造或者歪曲事實,故意散布謠言或者以其他方法煽動擾亂社會秩序的。”但《治安管理處罰條例》第19條首先強調,“有下列擾亂公共秩序行為之壹,尚不夠刑事處罰的,處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告。”而且這個規定和第5款是壹般規定和具體規定的關系,第5款必須放在這個原則下才有效。這裏“不夠刑事處罰”,適用治安處罰的規定,說明治安處罰和刑法處罰是壹個鏈條的兩邊。也就是說,《治安管理處罰條例》中的“捏造或者歪曲事實,故意散布謠言或者以其他方法煽動擾亂社會秩序的”,與“刑法有關的犯罪”有關。只是因為前者情節輕微,不構成犯罪,才下放至“治安處罰”。那麽,《刑法》是如何規定“造謠”的呢?雖然刑法中有很多條文是以言入罪的,比如第249條煽動民族仇恨、民族歧視罪,第373條煽動士兵逃離部隊罪,第433條戰時造謠、誤導民眾罪等等,但只有第246條侮辱誹謗罪與“謠言門”相匹配。即“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”問題是刑法關於侮辱誹謗罪的規定是在第四章侵犯公民人身權利和民主權利罪中設定的,而這裏的“他人”不包括法人、組織,尤其是政府機關,這是有法律依據的。依據是國家機關沒有名譽權。既然沒有名譽權,就不會有侮辱誹謗,也就不會有該罪之罪。早在1923,伊利諾伊州法院駁回芝加哥政府對壹家媒體的指控時,就強調“這個國家沒有任何壹家法院曾經裁定甚至暗示針對政府的誹謗會在美國司法體系中占據壹席之地”。也就是說,無論是誹謗還是造謠,刑法的對象只能是自然人,政府被排除在外。那麽,治安處罰應該與之相符。否則,不僅《治安管理處罰條例》與刑法脫節,還有被放大的嫌疑。任何人的行為,只要不符合法律規定,都不能算違法犯罪——這是罪刑法定。
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