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國際私法中的反措施概念

法律主觀性:

第壹,國際私法中意思自治原則的出現

16世紀,法屬杜摩蘭在《巴黎習慣法評論》中主張“合同應受當事人自己選擇的法律管轄。當事人沒有明確表示選擇法律的,法院應當根據全案的所有跡象,推斷當事人打算適用的法律”。因此,杜摩蘭被稱為“意思自治之父”,被公認為國際私法中意思自治原則的創始人。隨著涉外民事活動的日益頻繁和復雜,法律適用中的沖突趨於激烈,傳統沖突論在解決新的復雜問題時更難達到效率與公平的目標。意思自治原則使私法主體的自由意誌得以發揮,尊重主體的自由可以促進交易安全和降低交易成本,增強當事人的可預見性,有利於糾紛的解決。因此,意思自治原則在國際私法理論中得到了越來越多學者的認可,並被更多地付諸於立法和司法實踐中。

二、意思自治原則的概念和含義

民法中的意思自治原則,又稱私法自治原則,是指私人個體之間的法律關系應當依賴於其自由意誌。只要不違背法律的根本精神,個人法律關系可以根據自己的意思自由創設。意思自治原則強調尊重個人的意思自由,當事人在從事民事活動時,有權根據自己的真實意思決定自己的行為,不受其他任何主客觀因素的幹擾。此外,法國學者卡爾波尼·艾爾充分闡述了意思自治原則。

意思自治是壹種法哲學理論,即人的意誌可以根據自己的法律創設自己的權利和義務,當事人的意誌既是權利和義務的來源,也是其發生的基礎。傳統民法中的法律行為是與事實行為相對應的概念,事實行為是壹種非故意行為,而法律行為是指民事主體以壹定意思表示民事法律後果發生的行為。“法律行為者是壹種法律事實,其意圖是作為要素之壹在私法中產生影響。”可見,當事人的意思表示是民事法律行為的壹個基本要素。

從民事檢察監督的角度看,意思自治原則在民事領域包含兩層含義:處分民事權利的自由和處分訴訟權利的自由。當然,有時候,處分民事權利和處分訴訟權利是同壹個問題的兩面。

第三,物權法律制度中的意思自治原則

物權法定是指物權的種類和內容由法律規定,當事人不能按照自己的自由意誌自由創設。在所有物權中,自有所有權是最基本、最重要的物權,其他物權如擔保物權、代碼物權等都是從所有權中分離出來的。財產權是世界的獨占權。雖然法律明文規定當事人不能自由設定物權類型,但這並不排除意思自治原則在物權設定中的適用。

意思自治最可貴的是當事人有選擇的自由。物權的規範只有強制性而沒有強制性,所以物權法的大部分規定還是符合自治法的性質的。也就是說,當事人可以根據自己的自由意誌決定是否設定物權、設定何種物權以及選擇與壹方相對應的物權的自由,所有的物權都可以由當事人自由適用。但意思自治原則在物權上也是有限制的,當事人只能在法律規定的物權中自由選擇,而不能創設法律未規定的物權類型。

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