根據我國《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律規定,分包是承包人將承包範圍內的部分工程發包給第三人承包的行為。轉包是法律允許的行為,法律不禁止合法轉包。分包在內容上分為專業工程分包和勞務分包;從法律效力上,可以分為合法分包和非法分包。這兩種分類在工程實踐中尤為重要,需要重點把握。
1,專業工程分包和勞務分包
根據《建築業企業資質管理規定》,建築業企業資質序列分為施工總承包、專業承包和勞務分包。根據這壹規定,分包的內容分為專業工程分包(工程實踐中也稱“工程分包”)和勞務分包(工程實踐中也稱“勞務分包”)。兩種分包形式都需要具備相應的資質,必須在資質等級許可的範圍內從事活動。工程分包與勞務分包的法律區別在於分包內容是否指向分部分項工程,是否計算工程款。把握二者的區別有助於理解分包的法律效力。
勞務分包與工程分包最大的法律區別在於分包內容是否指向分部分項工程,是否計算工程款。勞務分包的對象是從專業工程中分離出來的簡單勞動操作,計算人工費和壹定的管理費,其對價屬於法定的“勞務報酬”;工程分包是指有直接費、間接費、稅金和利潤的子工程,其對價屬於法律上的“工程款”。
2.合法分包和非法分包
根據轉包是否符合法律規定,可以分為合法轉包和非法轉包。法律允許合法分包,且合法分包有效;法律禁止非法分包,非法分包無效。合法分包是指除非法分包以外的分包。因此,理解和把握非法轉包,就是理解和把握合法轉包。根據《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定,違法分包主要是指下列情形:
(1)總承包商將建築工程分包給不具備相應資質條件的單位;
(二)建築工程總承包合同未約定,未經建設單位同意,承包人將其承包的部分建築工程委托其他單位完成的;
(三)總承包單位將建築工程主體結構的施工分包給其他單位的;
(四)分包人將承包的建築工程分包的。
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