我的老師告訴我這個問題。他說,1997年刑法制定時,立法委員會在這個問題上有很大爭議。改良派認為,罪刑法定原則是刑法的基本原則,中國刑法沒有規定罪刑法定原則是不可想象的。而保守派則堅持“中國特色”,認為中國刑法不能規定罪刑法定原則,否則會削弱刑法的力量。最後的結果是雙方妥協,形成刑法第三條:法律明文規定是犯罪行為的,依照法律定罪處罰;法律沒有明確規定是犯罪行為的,不得定罪處罰。
我們可以看到,這壹條實際上分為兩部分:第壹部分是肯定的,即違法者必受懲罰;後壹部分是否定性,即不處罰違法者。這種對立反映了當年立法理念的對抗,兩者之間的關系也揭示了雙方力量對比的內幕。
我國刑法第三條其實是壹句廢話。有罪的應該受到懲罰,無罪的不應該受到懲罰。這是最基本的道理。還需要特別規定嗎?事實上,罪刑法定原則在刑法學界的經典表述是:無明文規定不為罪,無明文規定不處罰。這段話強調的是“無”和“無”,無論是定性還是非定性,也就是強調為當事人開脫而不是歸罪。
我國刑法第三條與罪刑法定原則的區別,實際上反映了我國刑法思維的落後。在中國,主流仍然認為“刑法是打擊犯罪的工具,是維護正義的手段”。我的老師告訴我:國家需要刑法來打擊犯罪嗎?國家要殺人,拔了就死。需要妳的同意嗎?因此,刑法實際上不是國家用來打擊犯罪的工具,而是保護犯罪嫌疑人合法權益不受侵犯的武器;在刑事訴訟雙方的對抗中,刑法要做的不是公平保護,因為爭議的壹方是國家暴力的國家,另壹方是孤立的犯罪嫌疑人,這本身就是壹種不平等的關系;在原本不平衡的天平兩端放上壹個重量相同的砝碼,天平依然不會平衡。因此,刑法的公平性實際上體現在對犯罪嫌疑人保護的重視上。只有賦予犯罪嫌疑人對抗國家暴力的武器,才能真正實現刑事訴訟的公正。