法律的起源,也稱法的淵源,壹般指法律規範的創造和表達。國際私法的起源是國際私法規範的存在和表現形式。與其他法律部門相比,國際私法的淵源具有兩個特點:壹是淵源的復雜性和特殊性,這是由其調整對象決定的國際私法淵源的雙重性;第二,不同國家的立法者對國際私法的內容和範圍的理解不同,即不同國家對哪些法律和國際條約是國際私法的淵源有不同的理解。
就中國而言,中國學者普遍認為國際私法的淵源有國內淵源和國際淵源。
國內的
國內淵源主要包括國內立法和司法判例(司法解釋)。
國內立法是國際私法最古老的淵源。
在國際私法發展史上,國內立法是國際私法最早的淵源。國際私法最早的成文規範是1756的《巴伐利亞法典》,早期影響最大的是1804的《法國民法典》。隨著經濟的發展,各國開始在其國內立法中接受國際私法,但各國的立法模式並不完全壹致,大致可分為三種類型:
(1)分權立法;
(2)逐章;
(3)單獨立法。
國際私法國內立法的發展趨勢是:法典化的發展方向;調整的對象不斷擴大,適用範圍越來越廣泛;沖突規範的靈活性得到了加強。
2.司法判例是國際私法的重要淵源。
在我國現行的法律制度下,所謂的先例並沒有被承認具有法律約束力,所以它不是法律淵源的組成部分。但國際私法是處理國與國之間的糾紛,需要在壹定條件下承認外國法律在國內的域外效力,而英美法系國家的司法判例具有法律約束力,因此它是國際私法的淵源是無可爭議的。
具體到中國,雖然中國不承認司法判例的重要作用,但具有“民主特色”的司法解釋在中國具有法律約束力,因此許多學者認為司法解釋應被視為國際私法的法律淵源之壹。
國際的
國際淵源主要包括國際條約和國際慣例。
1.國際條約是國際私法的主要淵源。
作為國際私法的淵源,有大量的國際條約,既有多邊的也有雙邊的,既有綜合性的也有專門性的,既有普遍性的也有區域性的,根據條約的內容可以分為四類:
(1)外國人民商事地位國際條約;
(2)關於法律沖突的國際條約;
(3)實體法方面的國際條約;
(4)關於國際民事訴訟和商事仲裁的國際條約。
2.國際慣例也是國際私法的淵源。
國際慣例分為兩類:壹類是強制性的,壹類不是。國際私法中的國際慣例大多是這種沒有強制力的任意性慣例。在日常生活中,我們容易混淆國際慣例和國際慣例這兩個詞。國際習慣是在國際慣例形成後通過廣泛的實踐而被認可和接受的,所以國際慣例只有經過法律確認才能形成。
具體到我國,《民法通則》第142條第三款規定,我國法律和我國締結的條約沒有規定的,可以適用國際慣例。由此可見,中國堅持將國際慣例作為國際私法的淵源之壹。