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論民商法的關系及中國的立法選擇。

答:關於民商法關系,主要有兩種風格:民商法分立和民商法融合。前者是指民法和商法分屬兩個獨立的法律部門,商法典通常在民法典之外制定;後者指的是商法,是民法的特別法。對於民法和商法的關系,我們采取民商合壹的態度,因為:

第壹,商法獨立於民法只是歷史的產物,商法典只能算是歷史的遺產,是歷史形成的。隨著11世紀前後地中海沿岸城市商業的發展,現代商法逐漸形成。為了擺脫廟會法的束縛,商人組建了教會組織,訂立自治章程,獨立裁決糾紛,並逐漸形成了維護商人特殊利益的商人習慣法。同時,由於商人幫助政府和教會爭奪權力,商人習慣法後來被世俗國家法所承認,形成了商法獨立存在的局面。到《民法典》編纂時,商法已經形成了自己獨特的法律傳統。因此,商法在民法典之外合並形成商法典,民商法分立的形成主要受歷史因素影響。

第二,民商事分離不是科學理論研究的結果。隨著商品經濟的發展,傳統的商法典已經無法證明自己能夠形成壹個嚴謹的客觀標準體系。無論是主體標準、行為標準還是混合標準,都只能解決個別規則或制度上的差異,而不能從整體上決定民法與商法的分工。商法與其說是邏輯結構,不如說是傳統的產物。

再次,隨著人的普遍商品化,商人的特權逐漸被廢除,商人的特殊利益不復存在。商人獨立階層的消失,使得作為商人階層法律的商法沒有存在的理由。不需要區分商人和非商人,由民法統壹調整也會減少法律適用的麻煩。

第四,從各國的立法趨勢來看,民商事壹體化已經成為現代民法的發展趨勢。許多民商分立的國家正在考慮或已經采取民商合壹的方式來適應市場經濟發展的需要。

堅持民商法壹體化來處理民商法關系,相應地,我們必須在立法技術和司法技術方面做出以下安排:

第壹,民法典之外不再有單獨的商法典,但這並不意味著要將專門的商法納入民法典,要在民法典之外制定單獨的商法,以實現民事立法體系中穩定性和靈活性的統壹。

第二,民法典總則涵蓋了整個民事法律體系,商法總則不再單獨制定。民法的壹般規定適用於特殊商法。

第三,在法律適用上,商法是特別法,民法典是普通法。單壹商法優先於民法典,民法典只是在沒有商事法規時的補充。

總之,要在民商合壹的立場下,逐步形成私法範圍內統壹和諧的民商法律體系,並在立法和法律適用上做出相應的安排。

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