1,法律的明文規定。法律規定的作為義務是不作為義務的主要來源之壹,也是罪刑法定原則的必然要求。在純粹不作為中,其作為壹種行為的義務是由法律明文規定的。這裏的法律規定不能擴大解釋,只能理解為刑法明文規定或者其他法律規定的刑法所承認的。如果只有刑法不承認的其他法律規定,就不能成為不作為義務。比如,根據稅法的規定,公民個人和法人都有依法納稅的義務。再比如,根據婚姻法的規定,夫妻和直系血親在壹定條件下有贍養、撫養、扶養的義務。但不履行法律規定的義務,必須基於刑法的明文規定,才能構成犯罪。我國刑法規定的偷稅漏稅罪、遺棄罪、拒不執行判決、裁定罪、侵占罪(拒不退還他人財物代為保管罪),在刑法中都有明確規定。[9]雖然有些作為行為的義務在壹般法律法規中有規定,但如果刑法中沒有相應的規定,即使行為人不履行作為行為的義務,也不能以犯罪論處。比如違反民法規定不清償債務的不作為,因為刑法沒有規定,所以不能作為犯罪處罰。
2.職位或業務要求的職責。從事某項工作的人,其職位或業務本身要求他有義務做某事。比如遊泳池的救生員有救助溺水者的義務,值班醫生有救治病人的義務,護士有保護孩子生命健康安全的義務。因為這些義務是基於行為人的工作和職責而產生的,壹般以單位、行業主管部門或業務部門采用的職務守則、規章等形式規定。但實際上,經常會出現職位或業務所要求的義務不明確的情況。如何才能確定行為人是否有作為的義務?筆者認為,為避免被入罪,崗位或業務所要求的職責原則上應限於《職責規範》和《條例》明確規定的內容。但在我國目前對部門和行業的職責缺乏規範管理的情況下,對於行業認可的崗位或業務中所要求的職責,不能以單位和行業沒有做出明確規定為借口而予以否定,而應在行業認可的基礎上予以確認。
3.法律行為產生的義務。法律行為是指能夠合法地產生某些權利和義務的行為。實踐中,法律行為主要是合同行為[10],廣義包括自願義務?口頭合同?。合同產生義務行為所涉及的問題非常復雜,其中壹個關鍵問題是如何合理劃分刑法與民法以及其他非刑法的調整界限。例如,在房主經承租人長期催促,仍未對其面臨倒塌危險的房屋進行修繕,最終導致房屋倒塌,屋內承租人被壓死的情況下,行為人作為具有法律行為引起的義務,是否可以追究其不作為的責任?從理論上講是完全可以的,但在實踐中要結合社會等價理論具體判斷。
4.由先前行為產生的義務。因先行行為而產生的義務,是因行為人先行實施的行為使受法律保護的某項權利處於危險狀態而防止危害結果發生的義務。筆者認為導致作為行為的義務的先行行為不限於違法的、負責的行為,也不限於作為行為的作為,但合法的、正當的作為和不作為行為能否導致作為行為的義務不能壹概而論,要根據社會等同理論具體分析。犯罪行為能引起行動的義務嗎?在這個問題上有兩種不同的意見:壹種是否定。持此觀點的學者認為,先行行為原則上不應包括犯罪行為。認為行為人實施犯罪行為後有承擔刑事責任的義務,但沒有防止危害結果發生的義務。如果行為人自動阻止了危害後果的發生,則是減輕處罰的理由;如果行為人未能阻止結果的發生,則承擔犯罪既遂的刑事責任;如果行為人未能阻止更嚴重後果的發生,則承擔結果加重犯的刑事責任。認為先行行為包括犯罪行為,會使壹罪多數案件變成數罪,是不妥當的。二是肯定地說。持此觀點的學者認為,先行行為既包括合法行為,也包括違法行為,違法行為又可進壹步分為壹般違法行為和犯罪行為。先行行為是犯罪行為的情況下,先行行為與不作為行為之間存在牽連關系,構成牽連犯。在這個問題上,筆者持折中意見,認為基於罪刑相適應原則,行為人允許發生的危害結果是否可以納入前罪的犯罪構成(包括加重構成)作為區分標準:如果可以納入,只需要按照前罪的法定刑幅度定罪處罰即可;犯有超越前罪範圍的更嚴重罪行的人有作為的義務。