(壹)對“立法精神和意圖”的理解
遵循刑法的精神和意圖是刑法擴張解釋應當堅持的原則之壹。但什麽是刑法的“立法精神和立法意圖”,對刑法的解釋眾說紛紜。壹種觀點認為,立法意圖是指立法者在制定立法行為時的意圖。這種觀點是主觀詮釋學所提倡的,它在19世紀的概念法學時代非常盛行。由於它忽視了法律的目的和社會發展的趨勢,在當前的刑法解釋理論中被大多數學者所排斥。
法律是社會的產物。為了有效地發揮法律的功能,必須根據社會現實的需要對立法精神和立法意圖進行適應性解釋。因此,立法精神和立法意圖應當理解為立法者根據社會現實的需要而采取的價值取向和態度。刑法的目的是保護犯罪行為的利益。因此,壹個具體的刑法條文是否需要擴大解釋,也必須遵循刑法立法的這壹根本原則,在條文可能的含義範圍內,需要考察該行為是否受到懲罰。因此,刑法的立法精神和立法意圖必須在社會的需要或刑罰的必要性中尋找。因此,當壹個行為侵害了重大法益,造成重大法益侵害時,刑法通過擴張解釋為犯罪的可能性較大;反而通過擴大解釋被解釋為犯罪的可能性更小。當然,刑法並不保護所有的法益。刑法的首要功能在於維護基本的社會價值,因此其調整範圍是有限的。“同其他社會規範壹樣,法律規範也是選擇的產物,也受到其社會基本前提原則所衍生的主要原則的壹致性的檢驗。任何社會制度的基本前提原則並不都與法的問題有關,因為幾乎沒有壹種法律制度試圖調整社會生活的方方面面。因此,要了解社會需求,確定被懲罰的必要性,我們應該遵循以下幾點:
首先說明罪刑合理性必須滿足的原則。也就是說,解釋的內容和範圍應該是人們被合理地期望做或不做的行為以及他們應受的懲罰。
在價值判斷意義上,解釋是基於基本的社會價值觀和維護最基本的社會秩序的最低要求,解釋的內容和範圍對於刑法確定的保護範圍是合理的。因為刑法調整的範圍只能關系到社會的基本價值觀和維護最基本的秩序。所以,當然首先要考慮行為所侵害的法益。行為侵害的法益是衡量行為性質的主要標誌。在我國,犯罪所侵害的法益壹般被理解為犯罪客體,不同的客體決定了行為的社會危害性的大小和程度。當壹個行為的客體比較重要時,更容易被解釋為犯罪行為。因此,在考慮是否有必要擴大對某壹特定法律的解釋之前,有必要考察該行為所侵犯的法益(犯罪客體)的性質。其次,還要考慮侵害法益的行為形式。
侵害重大法益時可能構成犯罪。即使該行為侵犯的法益不重大,但對未成年法益造成嚴重(重大)侵害的,也可能構成犯罪。因此,在考察是否有必要擴大對具體法律條文的解釋時,不能忽視行為侵害法益的方式。行為侵害法益越嚴重,被解釋為犯罪的可能性就越高,處罰也可能越重。
第二,解釋必須遵循獲得壹般公眾心理認同和支持的原則,否則,這種解釋的合理性就會受到懷疑和挑戰。因為,“壹部法律要想實施,就必須保證它的社會和心理效用。”制定法律,包括我們對刑法條文的解釋,目的之壹就是要使其對社會生活產生影響。“只要我們承認法律有效存在,我們就必須讓法律在現實中發揮作用,不允許中間妥協。”因此,刑法條文的解釋不僅要承擔對既定的基本社會價值和秩序的維護,即解釋內容要最大限度地符合社會心理,使解釋的基本原則和原則與既定的文化和法律原則相壹致並具有連續性,而且要成為適合社會文化假設並被普遍接受的法律模式。
(2)對“可能含義”的理解
因社會需要而擴大刑法解釋,並不是現代刑法的專利。在古代社會,通過刑法的無限制解釋來達到調節、控制和解決社會矛盾的目的,這在西方和中國都達到了頂峰。近代以來,在現代法治理念的影響下,保障公民的基本人權成為國際社會公認的不可動搖的普遍法治理念,各國立法都確立了罪刑法定制度。作為懲罰犯罪的邊界,罪刑法定是為了保證國家預測的可能性。因此,擴大的刑法解釋必須在刑法條文“可能含義”的範圍內,日本著名學者形象地稱之為“範圍”。任何超出刑法術語“可能含義”的解釋都是無效的,因為它違背了罪刑法定的基本精神。因此,如何判斷刑法條文(術語)“可能具有含義”,成為正確適用刑法擴張解釋的關鍵問題。
德國學者Kad larenz教授解釋了法律術語的“可能含義”。他認為所謂“可能的意思”是指壹般的語言用法或立法者的標準語言用法,術語也可以指意思。這也適用於刑法的解釋。
眾所周知,法律由無數的概念和表述組成。無論這些概念和表述是來自日常生活還是立法者的創造,法律中的任何概念或表述都很難做到真正意義上和語義上的清晰。其中,正如當代美國著名法學家博登海默先生所指出的,“壹個概念的中心意義可能是清晰明確的,但當我們離開中心時,它往往會變得模糊不清。”(2)由於壹個概念的意義不明確,往往形成壹個意義區。因此,只要對概念意義的理解是在概念領域的範圍之內,我們認為就應該把它看作是概念的“可能意義”。
在刑法中,應該如何確定壹個刑法概念的解釋是否在所謂的“可能含義”之內?在這方面,日本學者前田正芳教授的認識值得借鑒。他指出,刑法術語的“可能含義”可以分為三種情況:(1)大多數人所期待的(核心部分);(2)大多數人想不到的邊緣部分;(3)以上兩點。在(1)的情況下,應該肯定構成要素的符合性;在第二種情況下,應否定構成要素的符合性;在第(3)種情況下,應當通過審查處罰的必要性來決定。今天,從前田教授的簡明理解中可以看出,判斷壹個刑法概念的解釋是否在“可能意思”的範圍之內,是基於普通人的理解,同時又考慮到了對行為進行懲罰的必要性。我認為這個標準是可取的。刑法是社會規範,“可能意思”的判斷當然要采用社會標準。壹個解釋的結論能被普通人接受,就意味著不超過國家預測的可能性。如果普通人對壹個解釋的結論感到驚訝,說明它超過了國家預測的可能性。(4)但是,前田教授對上述(3)情況的處理意見值得商榷。刑法語言的可能意義是能否擴大解釋的邊界,而不是其內在依據。即使某壹行為的社會危害性很大,被處罰的必要性很高,但只要其可能的含義不被壹般人所認同,就應該否定擴大解釋的適用,決不能以該行為具有被處罰的高度必要性為由,突破罪刑法定的界限。
相對於解釋擴張應嚴格遵循刑法術語“可能含義”的理論要求,我國司法實踐中的壹些做法確實值得商榷。現行刑法頒布後,為了解決司法實踐中的壹些疑難問題,最高人民法院和最高人民檢察院公布了大量的司法解釋。但有時候,只是為了解決壹個具體的案件,最高人民法院、最高人民檢察院也會針對下級人民法院、人民檢察院的請求,做出很多帶有司法解釋性質的“批復”。很多解釋和回復都涉及到刑法解釋的擴張。
有些擴張性解釋正確把握了刑法精神與擴張性解釋的界限,是合理的;但是,有許多刑法總則的解釋或回答已經超出了刑法用語的可能含義,違反了罪刑法定。例如,2000年6月5438+065438+10月55438+05日,最高人民法院頒布了《關於審理刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》,其中第五條第二款解釋:“發生交通事故後,單位主管人員、機動車所有人、承包人或者乘客指使行為人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,構成交通肇事罪。根據我國刑法關於* * *共犯的規定,犯罪中* * *共犯的成立需要主觀上的故意和客觀上的* * *共犯。因此,即使密使與逃犯之間存在犯罪的* *共犯,犯罪的* * *共犯的範圍也僅限於“逃跑”* *犯罪的共犯。但就逃逸行為而言,我國刑法並沒有獨立的罪名和法定刑。將逃逸人的教唆、幫助、逃逸行為解釋為* * *共犯的成立,有違* * *共犯的基本理論。(1)如2002年8月,1高級人民檢察院發布《關於單位有關人員組織盜竊如何適用法律的批復》,其中規定:“單位有關人員為本單位利益組織盜竊,情節嚴重的,依照刑法第二百六十四條的規定,以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。“由於我國刑法中的單位犯罪受刑法規定的限制,該批復的擴大解釋顯然超出了法律規定的範圍,違背了罪刑法定原則。