壹.證人的證詞
證人證言是我國刑事訴訟法規定的七種法定證據之壹，在我國刑事證據體系中占有重要地位。無論是在英美法系還是大陸法系國家，證人證言都是刑事訴訟中使用最廣泛、最常見的證據。根本原因是犯罪是壹種社會現象，壹旦發生刑事案件，往往會被周圍的人感知。知情人對犯罪現象的陳述是證人證言廣泛存在的客觀基礎。
(壹)鑒定證人資格
見證人應為自然人。知道案情、能夠明辨是非、正確表達意誌的自然人，都是證人。證人資格在英美法系國家也稱為“資格”[3]。我國刑事訴訟法第四十八條規定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。身心有缺陷或年幼，不能明辨是非，不能正確表達的人，不能做見證人。”這壹規定是我國刑事訴訟法確定公民是否有作證義務的標準，也是判斷證人資格的唯壹標準。？該單位不能作為見證單位。從證人的傳統定義出發，認為證人應具備壹般自然人的生理功能(如感知、表達等)，“證人”必須能夠借助其感覺器官獨立感知案件事實。證言是證人親身接觸的案件事實的表達，而單位只是某些自然人在某種形式上的組合，其對外界的感知也必須依賴於特定自然人(相關單位成員)的生理機能，不能形成所謂“單位”自身對案件的印象和感受。單位作偽證也很難適用民事訴訟法第102條的規定追究其法律責任，而我國刑法第305條規定的偽證罪主體僅限於自然人。因此，證人和證人證言的基本特征決定了單位不能成為證人。[4]單位出具的說明材料，視為該單位案件知情人的證人證言材料。對說明材料有疑問的，可以通知本單位案件知情人出庭作證，接受法庭質詢。由於單位不具備自然人感知外界的特征，單位的證人證言最終表現為單位內部自然人掌握的案件事實，其主要證明形式應為書面證言。而且這個證明的內容不是固定的，可能會因為某些原因反復出現。因此，在法庭審理過程中，如果對這壹證言有疑問，應當由相關單位負責人或者知道案件事實的具體工作人員向法庭陳述案情，接受雙方當事人對其證言的質證和法庭的詢問，而不僅僅是提供書面證言。
(B)證詞內容的可采性
證人只能就直接感知的案件事實作證。在西方國家，證人只能就自己親身感知的事實作證。“證人陳述他所經歷的事實，這是除了所經歷的事實之外，任何人都不能替代的，也就是說，它是不可替代的。”[5]在我國，雖然法律界普遍承認證人的不可替代性，但證人作證的範圍壹般是廣義的理解。壹般認為，證人陳述的事實可以是親眼所見或親耳所聞，也可以是證人向他人講述的案件情況。但對於證人講述他人已知事實的證言，壹般要求證人說明具體的信息來源，否則不得作為定案的依據。必須指出的是，在我國現行制度下，上述認識對於預審階段的檢察活動是合理的，但將這種廣義的解釋延伸到審判階段則是極其有害的。壹方面，承認轉述他人陳述的人也是證人，模糊了證人的本義，嚴重削弱了法庭發現真相的能力；另壹方面，如此廣泛的證人範圍使得我國審判階段的證人數量龐大，客觀上給證人出庭作證帶來了難以逾越的經濟困難。因此，筆者認為，為了保證裁判的實體合法性，審判階段的證人必須嚴格限定為“對案件事實有親身感知的人”。[6]非親身見證或間接了解的軼事證據，不能直接證明案件事實，但可以證實案件其他證據的真實性。傳聞證據(Hearsay evidence)是指在審判或者訊問過程中，除作證人以外的人表達或者作出的非言語行為，作為證明其所包含的事實是否真實的證據而呈現的，有意或者無意的口頭或者書面的意思表示或者某種意思表示。[7]傳聞規則，又稱反對傳聞規則，是英美法系的壹項重要訴訟原則，即除非法律另有規定，否則傳聞證據不能被法院接受為審判證據。傳聞證據不能被接受，因為它未經宣誓或正式確認；二是因為訴訟當事人無法通過法庭質證查明這些證據的真實性以及證人是否誠實可信。因此，排除傳聞證據的目的是為了保證控辯雙方能夠在法庭審判過程中與提供證言的原證人直接接觸，使控辯雙方獲得公平的提問、當面聽取證人陳述和質證的機會。但是，如果嚴格排除所有的傳聞證據，相當壹部分案件的事實可能根本無法查明。在我國司法實踐中，考慮到有限的司法資源和訴訟經濟原則，不可能完全排除傳聞證據，即傳聞證據可以證實案件中其他證據的真實性，但應當明確規定傳聞證據排除規則的例外情況:例如被害人的臨終陳述；對性案件的早期投訴；被告人出庭作證的證人陳述等。證人對案件事實的分析、判斷、推測等意見，不能作為定案的證據。但是，證人基於其所經歷的事實所表達的意見，可以作為法官推斷某壹事實證據是否可采的參考。證人意見是指證人對案件事實的看法和推測。根據約翰·傑伊·麥凱爾維的說法，證人根據直接呈現給他感官的事實來推斷事實是否存在，這在法律上被稱為意見。證人基於上述推論所作的陳述稱為意見證據。[8]對於普通證人的意見能否作為證據，多數學者持反對意見:拒絕意見和證據，不承認其證據能力。他們認為，允許意見證詞將超越事實法官的職能，這有混淆證詞、提供有偏見或預測性信息以及阻礙真實發現的危險。[9]我國現行立法沒有明確規定證人的意見是否可以作為證言的內容，也采取了排斥的態度。在我看來，事實和觀點之間是無法界定清楚的。所謂關於事實的證言，從某種意義上來說，就是目擊者通過觀察客觀現象而形成的結論，區別只是程度上的，而不是範疇上的。[10]因此，證人意見的可采性規則不應是完全排他的，可以采取限制性規定:證人基於其所經歷的事實所表達的意見，可以作為法官推斷某壹事實證據是否可采的參考。換句話說，如果證人根據其所經歷的事實提供的意見，或者推測與所經歷的事實難以區分，必須混合才能發現真相，並且不能被其他證據所替代，則應當認定為可以采納，以利於案件事實的調查。
(3)法庭證言與庭前證言證明力的比較。
無論是道聽途說原則還是直接言詞原則，都認為證人出庭作證的證言不應當當庭采信。然而，從我國的司法實踐來看，證人出庭率普遍較低，不到10%，使得所謂的“書證中心”主義成為實際審判的常態，顯示了我國刑事司法的壹種尷尬。[11]因此，在某些情況下可以使用證人的審前證言。換句話說，證人的庭前證言雖然傳統上被認為是道聽途說，但仍然具有壹定的證據價值和程序價值。證人出庭時，其庭前證言的適用可以分為與庭審證言壹致和不壹致兩種情況。從實際情況來看，主要問題是證人的庭審證言與審前證言不壹致。壹般來說，證人的庭前證言只能作為彈劾證據，即當庭前證言與庭審證言不壹致時，用於反駁的庭前證言只能作為彈劾證據，而不能作為獨立證據確認證據主張的事實。出庭作證的證人可以通過證明證人在法庭外的陳述與他在法庭上提供的證詞相矛盾而受到彈劾。其理論依據是，在庭審時說這話的證人和庭審前說的證人都是搖擺不定的，讓人懷疑前後陳述的真實性。[12]我國目前還沒有關於證人出庭作證作為彈劾證據的證據效力的相關規定。提交人認為，證人在法庭上的證詞與他在法庭上的證詞相矛盾。控辯雙方都可以對證人進行提問，法官可以在必要時要求證人對其證言內容進行確認，並對其證言中的矛盾之處做出合理解釋。如果證人作證的理由合理，審判證詞可以采信。證人的審前證言在某些情況下也可以作為實質性證據。當證人的庭前證言作為實體證據時，庭前證言和庭前證言都具有證據能力，由事實法官決定相信哪壹個。也就是說，證人當庭證言與其庭前證言相矛盾，且證人不能給出合理解釋或者拒絕說明翻供理由的，應當根據全案證據綜合判斷其當庭證言的證明力。證人審前證詞作為實質性證據的采信必須受到嚴格限制，否則不予采信。我認為，庭前證言證明力高於庭審證言證明力的條件是:壹、庭審證言的證言缺乏相關證據；其次，庭前證言是偵查人員按照法定程序取得的，證人沒有對偵查人員的取證程序提出合理異議；第三，庭前證言可以與其他證據相互印證。
二、被告人的供述
被告人供述是指在刑事訴訟中，被告人就有關案件事實向司法機關所作的口頭或書面陳述。在司法實踐中，簡稱為“坦白”。[13]在大陸法系國家，被告人是獨立於證人的訴訟角色，證據理論壹般將被告人的供述和證人的證言視為兩種不同形式的證據。被告人供述是我國刑事訴訟實踐中最常見、最重要的證據形式。
(壹)* * *同壹犯罪中被告人供述的證據屬性
* * *同罪被告人的供述不能互為證言，並據此定案。由於同壹刑事案件的被告人主觀上具有相同的故意，客觀上具有相同的行為，他們對同壹犯罪事實的陳述通常是“妳中有我，我中有妳，妳中有他”，相互之間形成壹個不可分割的整體。同案被告人都是同壹刑事案件的當事人，他們對自己所作案件的處理結果都有直接利害關系。他們的陳述可以相互印證，但不能為對方作證。有學者認為，前案被告人已另案處理並審結的，可以在後案中確認其他被告人的事實，其供述和揭發的同壹犯罪事實可以作為證人證言處理。我認為這種說法值得商榷。因為* * *共同犯罪案件中各被告人的地位不能以審理和處理的時間來確定，而應根據最終查明的事實來確定。比如甲、乙、丙實施搶劫，乙是主犯，甲、丙是從犯，甲作案後潛逃。司法機關審理此案時，乙丙雙方因為事先串通，壹致將甲方描述為主犯。司法機關以B、C為從犯結案。很快A某被繩之以法。庭審中，乙丙被傳喚出庭證明甲方* * *與犯罪事實相同，那麽乙丙的陳述是被告人供述還是證人證言？我覺得是被告人的供述，因為B和C是同壹個刑事案件的當事人，他們的陳述還是與其有直接關系的，尤其是B，這些陳述會直接影響到是否重新認定他們的主犯地位。因此，乙、丙的陳述，形式上是證人證言，實質上仍是被告人的供述。同案被告人對與自己無犯罪關系但有其他牽連關系的其他同案被告人的案件事實的供述，不能相互作證。比如銷贓者、窩藏者、窩藏者對行為人的犯罪事實所作的陳述，雖然不是行為人的當事人，如盜竊、搶劫等，但仍然直接關系到案件的結果(因為盜竊、搶劫者被定罪，銷贓者、窩藏者、窩藏者的姓名也成立；另壹方面，盜竊罪、搶劫罪等罪名不成立，販賣贓物、窩藏、包庇、窩藏的罪名也不成立。)其對加害人犯罪事實的陳述是其說明其罪行的必然要求，所以其陳述仍然是被告人的供述，而不是證人的證言。共同被告人關於同案其他被告人與自己沒有犯罪關系或者其他牽連關系的供述，可以作為相互證人證言。因為被告不是他陳述的案件的當事人，案件的結果與他沒有直接的利害關系，所以這種陳述形式上是被告的證言，實質上是證人的證言。在分析同案被告人的供述能否作為證人證言時，應當考慮兩個因素:壹是同案被告人是否是其所作案件的當事人；第二，他做出的辦案結果是否與他有直接利益關系。簡而言之，如果同案被告人是他所做案件的當事人，案件的結果與他直接相關，他的陳述只能是被告人的供述，不能是證人的證言；同案被告人不是自己所作案件的當事人，但案件的處理結果與自己有直接利害關系的，其陳述只能由被告人作出，不能為對方作證；如果同案被告人既不是他所做案件的當事人，案件的結果又與他沒有直接利害關系，他的陳述就不是被告人的供述，而是證人的證言。只有在這種情況下，同案被告人的供述才能成為相互之間的證人證言。
(二)被告人供述為“孤兒”有罪。
當被告人的供述是確定案件的唯壹證據時，根據“孤立證據不能定案”的壹般證據原則，只有被告人的供述有其他證據證明的案件，不得認定被告人有罪。但對於屬於案件主要犯罪事實的內容，如果僅證明被告人的供述，則應適用口供補強規則。在司法實踐中，由於僅憑被告人的口供起訴的案件很少，因此強調口供補強規則對這種情況的適用尤為重要。自白強化規則是強化規則的壹種。所謂強化規則，是指必須有其他證據來強化和支持證明力明顯較弱的言詞證據的證明力，以防止出現錯誤認定或者其他危險的證據適用規則。強化規則本質上是壹個量化規則，即壹個具體的言詞證據只有在其他證據保證其真實可信的情況下才能起到證明作用。[14]至於補強證據所要證明的事實，要根據案件的具體情況來確定。筆者認為，只有被告人的供述，沒有其他證據可以直接證明該犯罪是被告人所為，但被告人的供述是穩定的，且供述的情節與現場勘驗、法醫鑒定等其他證據壹致。如果被告人沒有親身經歷無法作出這樣的供述，並且可以排除偵查機關可能刑訊逼供或者誘供的情況下，可以認定被告人有罪。如果被告人供述有重復，有重大矛盾，或者發現偵查機關在收集證據過程中有明顯違法行為，法院不能認定被告人有罪。
(三)庭審中對被告人供述的認定。
司法實踐中，利用被告人供述定罪時，經常出現被告人當庭供述與偵查起訴階段供述不壹致的情況。被告人翻供的原因，有的是被告人害怕法律的懲罰，逃避法律的制裁，將原來有罪或有罪的供述改為無罪或從輕的供述；有少數司法人員刑訊逼供、誘供，使原供述不真實，從而導致翻供。所謂“有什麽不能要求的？”[15];為了爭取寬大處理，有些被告人會老老實實地坦白自己的罪行，把原來的無罪或罪輕的供述改成有罪或罪重的供述。實踐中，由於刑事訴訟法對被告人當庭翻供的處理缺乏相應的規定，訴訟當事人對相互矛盾的庭前翻供和當庭翻供的態度並不壹致。基於其指控功能，公訴方通常在法庭上出示口供以證明口供是被告人的狡辯和說謊，傾向於接受有罪或有罪的法庭上的口供，而拒絕無罪或罪輕的抗辯。而辯護人則大多因其具有辯護功能而主張以當庭翻供為準，認為偵查的秘密性、封閉性特點容易發生非法翻供，難以保證翻供的真實性。此時，審查判斷庭前供述和當庭翻供的證明力就成為法院的首要任務。對被告人供述的判斷，重點在於被告人是否自願供述，以及被告人的供述是否可以用補強原則進行判斷。對於那些僅憑言詞證據來判案的人，筆者認為:1。被告人在庭審前的多次供述是穩定的，沒有矛盾。在庭審中翻供，不能合理說明翻供原因，或者翻供後的原因與全案證據明顯不符，但庭審前的有罪供述有其他證據可以證實的，可以采信庭審前的有罪證據；二、被告人在審判前反復供述的，審判證據可以采信；3.被告人在庭審前多次翻供，庭審中翻供，證人證言不穩定，故庭審前有罪證據不予采納；四、被告人在審判前多次供述，但證人證言穩定，且被告人的有罪供述與證人證言壹致，故審判前的有罪證據可以采信。
第三，非法言詞證據
我國現行立法對非法證據的效力規定非常簡單。不僅對非法物證的效力和選擇沒有規定，對非法言詞證據的效力和選擇也沒有規定，公、檢、法機關的規定也不壹致，導致實務部門在實踐中難以把握。因此，筆者認為有必要對非法言詞證據進行專門研究。
(壹)非法言詞證據排除規則
無論是在大陸法系還是英美法系國家，通過非法手段取得的言詞證據通常被視為不具有法律效力而被排除在外。聯合國大會於1984+02+08通過並開放供簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(第39/46號決議)第15條規定:“每壹締約國應確保，在任何訴訟程序中，不得援引任何已被證實是通過酷刑取得的供詞。體現了國際社會對非法獲取言詞證據的譴責和否定。我國於1988年9月批準並加入該公約，表明我國正式接受了排除非法言詞證據的國際法規則，體現了我國政府對公民權利和自由的尊重和保護。此外，通過制定法律規範和司法解釋來具體貫徹和履行這壹標準的，主要有:現行刑事訴訟法第四十三條“禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”，最高人民法院制定的《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》第61條1998，？排除刑訊逼供後的二次翻供。二次供述又稱重復供述，是指偵查人員或者檢察人員在沒有使用刑訊逼供的方法的情況下，通過刑訊逼供，然後再次進行訊問而獲得的供述。反復表白其實是“毒樹之果”。是否應該排除，有“砍樹棄果”、“砍樹吃果”等幾種觀點。有學者認為:“第二份口供在形式上是合法的，但由於已經有了刑訊逼供的口供，同樣的口供在將來也是非法的，不能作為證據使用，否則用非法證據排除規則禁止刑訊逼供就沒有意義了。"[16]筆者認為，對刑訊逼供後二次供口的具體問題進行了分析:有證據證明偵查機關通過刑訊逼供取得被告人供述或者證人證言的，在偵查機關作出的證據全部不予采信；雖然存在被告人或證人在某壹偵查機關非法取證的現象，但如果不存在這種現象，其在不同偵查機關或檢察機關所作的供述或證言是可以采信的。壹方面是因為偵查人員非法取證這壹基本行為的性質。當非法取證不僅為法律所禁止，而且嚴重侵犯被告人或者證人的訴訟權利和人身權利時，對於偵查機關取得的證據，應當堅決予以排除；另壹方面，被告人或證人在不同的偵查機關或檢察機關所作的供述或證言，由於沒有非法取證，是自願的。法律應當確認自願條件下的口供或者證言的證據能力，既避免了證據資源的浪費，又節省了人力、物力、財力，減少了司法資源的不必要消耗。
(二)對通過非法言詞證據取得的物證的鑒定
與非法言詞證據不同，世界各國關於非法搜查、扣押收集證據的規定差異很大。大陸法系國家德國根據利益平衡原則處理非法取得的物證，即禁止以侵犯人格尊嚴和人身自由的方式取得的證據是壹項原則，但在重大刑事案件中接受則是壹項例外。原則上，法國認為非法收集的物證具有證據效力。在1914中，美國最高法院確立了通過不合理搜查和扣押獲得的證據不予采納的原則，違反了憲法修正案第四條。鑒於實踐中，由於警察取證過程中的輕微違法，刑滿釋放人員有時會犯下嚴重罪行，美國最高法院在1984中修改了該規則，規定了兩種例外情況:壹種是“最終或不可避免的發現”。[17]英國的法規更寬松。法官更註重證據與爭議事實的關聯性及其對訴訟的積極意義，只規定在極少數情況下排除非法取得的物證。中國於1988年9月批準並加入了聯合國大會《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。嚴格來說，刑訊逼供獲得的信息和物證是不可取的。但筆者認為，在我國刑事訴訟中，不宜抹殺通過非法言詞證據取得的物證的證據效力。非法言詞證據取得的物證不會改變客體的性質和形式，因此不會改變其證據價值，否認其有效性就違背了實質真實原則。排除物證的關鍵要素是案件事實是否可以直接證明。筆者認為:1。通過非法言詞證據取得的物證能夠直接證明案件事實的，法院可以采信。其客觀物質屬性未因非法采集而改變，能直接證明案件事實，故可以采信；2.通過非法言詞證據取得的物證不能直接證明案件事實，需要結合非法言詞證據加以證明的，該證據不予采信。因為物證不能直接證明案件事實，不具有直接證明力，需要結合應當排除的非法言詞證據來證明案件事實。從證據理論上講，它沒有證據效力；3.通過非法言詞證據取得的物證不能直接證明案件事實，但結合其他法定證據能夠證明案件事實的，法院予以采信。物證雖然不能直接證明案件事實，但如果能和其他法定證據結合起來，就能形成證據鏈，所以可以采信。
(三)非法言詞證據的舉證責任。
從我國的司法實踐來看，非法證據排除規則的執行情況並不盡如人意，這有重實體輕程序的觀念、合法證據與非法證據的界限難以把握等諸多原因，但不可否認的是，非法證據排除規則舉證責任制度的缺位是最關鍵的原因。由於法律沒有明確規定非法證據排除規則的舉證責任，我國偵查機關和檢察機關不願意承擔舉證責任，法院無所適從。在司法實踐中，當被告人主張檢方的證據是以非法手段取得的，並要求予以排除時，法院往往會判令被告人承擔舉證責任，但被告人壹般無法舉證。造成這種結果的原因很簡單:被告缺乏必要的取證能力來證明檢方的調查行為違法。因此，由誰承擔舉證責任，對於非法證據排除規則的實施具有重要意義。立法者在確定舉證責任分配原則時，壹般會考慮壹定的價值取向、司法證明的需要和各方舉證的便利。公正原則要求訴訟中控辯雙方平等。刑事案件中的被告人或犯罪嫌疑人在刑訊逼供過程中失去了自由，被隔離，讓他們承擔非法言詞證據的舉證責任實在是不情願。另壹方面，代表國家的檢察機關擁有遠多於辯方的訴訟資源，處於提供證據的便利地位，讓其承擔舉證責任有助於查明事實真相。在現代刑事訴訟中，非法證據的舉證責任由控方承擔是壹個普遍的原則，控方的證明必須達到排除合理懷疑的程度，否則其提出的證據將被推定為非法並被排除。筆者建議，如果被告人、證人以偵查機關在庭審中使用刑訊逼供等方法為由翻供或者翻供證據，公訴機關應當對被告人證據的合法性進行說明，必要時法院也可以進行調查。公訴機關無法說明被告證據的合法性，因此不能排除非法取證的可能。被告人的庭前有罪證據和公訴方的證人證言都不能作為定罪的根據，法院要綜合判斷。？非法證據的舉證責任例外:如果證人僅以詢問地點、程序等壹般違法性為由否認原證言的真實性，證人可以作出合理解釋。如果沒有可能導致他作偽證的原因，法庭應當根據證人前後的證言，綜合判斷他原證詞的真實性。