行政強制措施是我國行政訴訟法規定的可訴的具體行政行為之壹，也是我國行政強制立法過程中遇到的壹個重要問題。然而，圍繞行政強制措施，我國行政法理論和實踐中存在著很大的意見分歧和模糊認識。本文認為，我國的行政強制措施是基於行政執法的需要和民事訴訟法的規定，在行政執法過程中采取的強制措施。我國現行法律壹方面為行政執法者提供了必要的排除障礙的手段，另壹方面也導致了對不同名稱和形式的行政強制措施的理解差異。原因如下:法律為行政強制措施的規定留下了靈活的空間；行政法理論對實踐中使用的各種強制方法缺乏理性的總結和歸納；法律在出臺行政強制措施時，沒有考慮與現有觀念的協調。我國行政強制措施有三種形式:行政強制措施；立即強制措施；壹般強制措施。在我國行政強制立法中處理行政強制措施是不可取的。行政強制措施是否可訴，既要看其是否是獨立、完整、成立的具體行政行為，也要看其與相對人權益的關系。
關鍵詞:行政強制措施可訴性思考
行政強制措施是我國行政執法實踐中經常使用的，也是我國行政訴訟法規定的可訴的具體行政行為之壹。但是到底什麽是行政強制措施呢？如何理解、規範和把握行政強制措施？在理論和實踐中有很多模糊的認識。本文從行政強制立法的需要出發，研究了行政強制措施的起源、現行法律規定行政強制措施的意義和存在的問題、現有學說對行政強制措施的理解和分歧、行政強制措施的範圍、形式和訴訟。
壹、中國行政強制措施的起源
1989《行政訴訟法》頒布前，我國現行法律沒有行政強制措施的概念。目前在文字表述上與行政強制措施比較接近的法律概念有憲法和地方各級人大及地方政府組織法規定的行政措施[1]，刑事訴訟法和民事訴訟法規定的強制措施[2]，但其含義與目前使用的行政強制措施幾乎沒有或沒有相似之處。憲法和地方組織法規定的行政措施有兩層含義。壹種是具體行政行為，表現為行政主體對特定事件的單方處理；二是指抽象行政行為的壹種形式，特指縣級以上國家行政機關為執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議或者上級行政機關的決議或者命令而規定的各種方法和手段，表現為命令、決定、規章、決議[3]。憲法和地方組織法規定的行政措施，顯然是壹個籠統的、包容的概念。僅按第壹種含義理解，即具體行政行為，仍然是壹個遠大於行政強制措施範圍的概念。《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規定的強制措施，本質上是針對犯罪嫌疑人，排除妨害訴訟行為的司法行為，與行政強制措施完全不同。在1989之前，雖然現行法律中沒有直接使用行政強制措施的概念，但這並不意味著現行法律中沒有關於行政強制措施的方式的具體規定，更不用說認為在實踐中沒有采取行政強制措施。據統計是1989之前規定的。
關於具體行政強制措施的法律規定很多[4]，行政強制措施的具體名稱和形式也多種多樣。其中，限制人身自由的行政強制措施主要有:強制約束和傳喚(《治安管理處罰條例》)、強制帶回、人身搜查和身體檢查(《海關法》)、限制活動範圍、強制離境(《外國人入境出境管理法》)、強制隔離和強制立即離境(《艾滋病監測管理若幹措施》)以及人身拘留、強制執行和強制離境。限制財產權的強制措施主要有:查封、扣押、凍結、收取滯納金、強制扣款、強制拆遷、強制征收、強制拍賣、以物抵價[5]。這些具體行政強制措施的存在是將行政強制措施納入行政訴訟法可訴具體行政行為範圍的基礎。繼《行政訴訟法》之後，《行政復議條例》(1990)、《行政復議法》(1999)、《國家賠償法》(1994)分別明確將行政強制措施納入可以申請行政復議和國家賠償的訴訟範圍。自12《行政訴訟法》頒布以來，各種法律法規對行政強制措施的規定基本沿襲了《行政訴訟法》頒布前的發展軌跡。
據最新統計，從新中國成立到1999年，我國共有***10369件有效的法律、行政法規和部門規章，其中法律314件，行政法規1584件，部門規章8469件。314件法律中，規定行政強制措施的有33件，占10.5%；在1584行政法規中，占1.7%。此外，根據全國人大常委會法律委員會向十個省、自治區、直轄市派出的調查，壹些行政強制措施也在地方性法規中有所規定。如河南省制定和批準的329件地方性法規中，有65件規定了行政強制措施，占19.8%；四川省規定和批準的155件地方性法規中，規定了行政強制措施的有32件，占20.6%。上海市政府制定的500多件政府規章中，有26件規定了行政強制措施，占2%。[6]上述33部規定行政強制措施的法律涉及的執法主體是:縣級以上政府和公安、國家安全、海關、環保、林業、審計、衛生、動植物檢疫機關、戒嚴機關。上述71規定行政強制措施的行政法規，應當涉及執法主體；工商、技術監督、城建、國土、規劃、教育、民政、邊防、港務監督、漁政、水產管理和商品流通等部門。從上述統計數據可以看出，我國擁有行政強制措施權的行政機關非常多。行政強制措施通常被用作行政執法的壹種手段。行政強制措施存在於廣泛的領域，形式多樣。
還必須看到，在我國行政實踐中，針對社會經濟生活中集中突出的社會問題，政府往往采取集中時間和力量的突擊行動，進行專項“治理、整頓和打擊”，如“嚴厲打擊假冒偽劣商品”、“整治集貿市場小攤販”、“掃黃打非”、“拆除(城市)違章建築”等。這種集中治理行動壹般由國務院或省市政府發布，實行“嚴查、有效整改、零容忍”。在這類行動中，行政機關往往采取超出法定限度和範圍的行政強制措施，以達到加強打擊力度的效果。[7]這種行動往往被認為是壹種有效的行政方式或手段，因此經常使用。
縱觀行政強制措施的發展歷程和具體形式，可以看出，行政強制措施與行政執法過程密切相關，是行政執法過程中使用的壹種強制手段，往往是行政機關作出行政決定的前奏和準備。從理論和行政執法的特點來看，行政強制措施是不可或缺的手段。目前行政執法難的現實也使得行政執法機關更傾向於行政強制措施。這也是推動法律、行政法規和規章設定行政強制措施的現實原因。
縱觀行政強制措施的發展歷程和具體形式，也有兩個不容忽視的問題:壹是作為行政強制措施的全面概括，行政強制措施具體包括哪些形式？換句話說，各領域單行法律法規規定的具體強制方式，哪些應歸於行政訴訟法規定的行政強制措施？第二，如何理解行政強制措施，哪些因素決定了行政強制措施的可訴性？
二、我國現行法律規定行政強制措施的意義和問題
從前述分析可以看出，我國現行法律規定的行政強制措施有兩種形式，壹種是各領域單行法律、法規、規章規定的形式。這種規制形式壹般不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀描述強制措施的語言和稱謂，如強制約束、強制返還、限制活動範圍、強制離境、強制立即離境、拘留、查封、扣押、凍結、強制扣劃、強制拆遷、強制拍賣等。這種規定形式不僅為行政機關在行政執法過程中使用強制手段提供了依據，也是對行政執法實踐需要的總結和回應。從上述統計可以看出，在統計的地方性法規中，規定行政強制措施的地方性法規和地方政府規章的比例，遠遠高於所有法律、行政法規和部門規章中規定行政強制措施的法律、行政法規和部門規章的比例。這從壹個側面說明，我們越接近行政執法的實踐，法律法規的制定者越容易規定行政強制措施。相反，中央國家機關在規定行政強制措施時相對謹慎。
另壹種是《行政訴訟法》、《行政復議法》(1990頒布的《行政復議條例》也規定了行政強制措施)、《國家賠償法》、《立法法》規定的形式。這種規定形式是指單行法律、法規、規章規定的各種名稱不同的強制措施，如《行政訴訟法》第11條第2項規定的“限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施”。這種規定形式是單行法規定的名稱不同、形式多樣的行政強制手段的綜合概括。其初衷或目的是實現單行法規定的對這種強制手段的設定、復議和訴訟的限制，補償國家因其違法所造成的損害。如果說單向度的法律、法規、規章規定行政強制措施是對行政執法實踐需要的回應，那麽行政訴訟法等法律關於行政強制措施的規定，壹方面可以整合不同名稱和形式、分散在各種單向度的法律、法規、規章中的強制措施，另壹方面為行政復議、行政訴訟、國家賠償活動提供明確的方向，實現對這些強制措施的事後制約。
綜合分析以上兩種形式，其意義至少有以下幾個方面:
壹是單行法律、法規、規章對強制手段的規定或認可，在壹定程度上適應了行政執法實踐的需要，也符合加強行政執法的總體政策思路，符合執法方式本身的要求。從更廣泛的意義上說，行政執法是實現法律內容的方式之壹。在執法過程中，行政執法者必須有足夠的強制手段，以消除各種阻力或阻撓，否則，行政執法不會形成任何權威，也不會達到行政執法的預期效果。從這個意義上說，也有必要單獨制定壹部法律，賦予行政主體采取強制措施的權力。
二是《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》、《立法法》對行政強制措施的規定，使名稱和形式不同的行政強制措施在屬性和特征上整合為壹類“行為”，並將其置於“行政強制措施”之下，解決了這類強制措施在理論和立法上列舉的困難，也解決了問題。《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定，在壹定程度上填補了各種法律、法規和規章重授權、輕監督的漏洞，將行政強制措施置於復議機關和人民法院的經常性監督之下。
第三，單行法律、法規和規章的規定，結合行政訴訟法、行政復議法、國家賠償法的規定和立法，對眾多分散的強制措施進行了明確的分類，也使行政訴訟法等法律概括和整合的行政強制措施有了現實的支撐。兩個條例的結合，在壹定程度上產生了互補的效果。
綜合分析以上兩種形式，我們至少還可以發現以下問題:
第壹，行政訴訟法等法律規定的行政強制措施是作為具體行政行為的壹種形式出現的。行政訴訟法等法律規定的行政強制措施的實際含義，應當是行政機關“暫時限制有關對象的人身、財產和行為自由，並使其保持在壹定狀態”的手段。[8]這種強制手段來源於法律、法規和規章的規定。“要麽服務於行政違法案件的查處，實現行政強制執行，要麽服務於法律法規要求立即強制執行的狀態，要麽可能。[9]正是這種強制手段的服務，使其容易與其他具體行政行為相混淆，因為在很多情況下，這種強制手段及其使用是某壹具體具體行政行為完整過程的組成部分。從作為壹種方式方法的強制手段，到總結整合多種強制手段的行政強制措施，如何實現從方法手段到具體行政行為的轉變？現有法律規定和現有理論的解釋存在難以自圓其說的問題。這也是在行政強制措施問題上存在諸多分歧的重要原因之壹。
其次，由於行政強制措施是許多行政強制方法和手段的概括和綜合，從邏輯上講，行政強制措施應該是許多強制方法和手段的概念抽象。行政強制措施的概念，是從強制方法和手段中抽象概括出來的，應該和實踐原型壹樣，是抽象概括出來的。如果不壹樣，那就是邏輯錯誤。就像水果是蘋果、香蕉、橘子、梨的抽象概括壹樣，水果和香蕉、蘋果、橘子、梨在根本屬性上是壹致的。學界對行政強制措施不包括行政強制執行措施的認識[10]與上述邏輯環節處理不當有關，我國理論界和實務界對行政強制措施的模糊認識也或多或少與此有關。
單壹的法律、法規、規章規定了強制性的方法或手段，大多強調授權，忽視規範和監管。《行政訴訟法》等法律規定行政強制措施應側重於事後監督或救濟，但采取行政強制措施過程中的實體條件和程序條件的構建通常是我們力所不及的。這往往導致兩者的銜接出現問題:法院在審理以行政強制措施為訴訟標的的案件時，往往因為實體標準和程序標準的缺失而難以作出判決，這對加快行政強制措施立法提出了非常現實的要求。
三、現有的行政強制措施理論及分歧。
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