第壹,“性賄賂”符合犯罪的特征。犯罪的本質特征是社會危害性。在不同的歷史時期,某種行為的社會危害是不同的。就“性賄賂”而言,在社會經濟不發達階段,賄賂的範圍主要是財產等財產性利益,而隨著社會經濟的日益發展和整個社會物質生活水平的提高,非財產性利益。性需求等精神需求成為受賄罪的新內容。在某些情況下,“性賄賂”可以達到財產犯罪所不能達到的目的;在壹定程度上,“性賄賂”的社會危害性和持久性有時甚至超過了財物賄賂。“性賄賂”壹旦既遂,多次具有為行賄人謀取不正當利益、危害社會的特征。“性賄賂”作為壹種賄賂形式,日益成為壹種重要的賄賂手段,嚴重破壞了整個社會秩序,是“性質十分惡劣、危害極大的犯罪行為”之壹,應當納入刑法調整範圍,不再屬於個人隱私和道德問題。
第二,性賄賂犯罪符合犯罪構成。“性賄賂”是“性與權交易”的壹種,本質上與“錢權交易”中的財物賄賂沒有太大區別,只是壹個以“殼”為籌碼,壹個以“性”為籌碼。和財產賄賂壹樣,“性賄賂”也可以讓行賄者和受賄者雙方都受益,同時損害他人社會和國家的利益。“性賄賂”還侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。
第三,“性賄賂罪”的設立符合罪刑相適應的刑法原則。性賄賂侵害國家工作人員職務行為的廉潔性,其社會危害性有時甚至超過財物賄賂。有罪必罰,有罪必罰。將“性賄賂”納入刑法範疇,為遏制這種日益發展的新型職務犯罪提供了法律依據。避免無法依靠的尷尬局面。
第四,“性賄賂”符合心理學理論。心理學認為,人的需求是多方面的,包括物質需求和精神需求。在物質匱乏時期,人們主要追求物質利益,在滿足物質需求後,人們更追求精神利益。事實上,當前嚴重的性賄賂現象反映了這壹規律。
第五,從立法意圖來看,“性賄賂”應當納入行賄罪,因為“性賄賂”的背後,其實是利用自己的職務之便來達到個人目的,這和權錢交易的後果是壹樣的。
第二,從司法實踐來看。
判斷壹個行為能否定罪,最根本的標準是是否具有普遍的社會危害性。此外,還應考慮這壹新罪名在立法和司法實踐中的操作難度。其實“性賄賂”罪長期以來沒有被納入刑法視野,更多的是因為技術問題,我認為可以從以下思路解決。
我們知道,“性賄賂”中的性具有非財產性特征。所以不是以財產利益為標準進行量化計算,而是以行賄行為造成的社會危害程度為基礎,綜合考慮行賄人為行賄人獲取的非法利益的大小和國家財產損失的大小。這樣大大增強了操作的可行性,降低了取證的難度。事實上,就財物賄賂而言,確定賄賂數額是否構成犯罪以及作為量刑依據本身是不合理的,所以在設立性賄賂罪時避免了這壹立法弊端。使其在立法上更加科學,在司法實踐中更具可操作性。
從國際通行的立法實踐來看,受賄罪的範圍從單壹的財產性利益延伸到非財產性利益或精神性利益。1915日本壹家法院將異性性行為納入賄賂範圍,開創了“性賄賂”在司法實踐中的適用。歐洲、北美和亞洲壹些國家的刑法也將非財產性利益納入賄賂犯罪。中國的《唐律》《大清律》也有“性賄賂”的內容。觀點壹:“性賄賂”概念不準確。
最高人民法院研究室原副主任、國家法官學院教授張說:我不同意法律中有“性賄賂”的提法。“受賄罪”是指用財物賄賂國家工作人員,以獲取不正當利益。性不是財產,“性賄賂”的提法在法律上無法解釋。當前,壹些腐敗分子利用手中權力“包養情婦”或與多名女性發生性關系,為其謀取不正當利益。這種現象很可恨。但是否應該通過增設性賄賂罪來調整?我覺得沒必要。權錢交易現象在中國由來已久。以前是按照強奸、奸淫進行偵查,但司法實踐證明,有些界限很難界定。
觀點2“性賄賂”和“親情”很難界定。
中華全國律師協會刑事委員會委員、北京市律師協會刑事業務委員會副主任、北京中富律師事務所錢列陽律師認為,情婦問題和“性賄賂”問題在司法實踐中很難界定,因為它涉及到人的情緒和內心的變化。比如妳要調查某人“性賄賂”,如果兩人之間有感情該怎麽辦?我正準備追求它。結婚了該怎麽辦?如果“被賄賂”的壹方單身,兩人正常戀愛怎麽辦?社會出於對腐敗分子的憤怒,可以用各種語言和方式譴責張二江等人的墮落,但作為法律人,必須理性看待是否在刑法中增設性賄賂罪。
觀點三“性賄賂”難以定罪取證。
錢列陽律師表示,在刑法中增加“性賄賂罪”還有壹個難題,就是如何取證。依法定罪的原則是證據。
曾經撰文闡述個人觀點的楊力先生也提到,壹旦形成完整的“證據鏈”,即使行賄人不承認,也不影響對其定罪量刑;而“性賄賂”所能收集到的證據形式,往往只有犯罪嫌疑人本人的供述。“性賄賂”的另壹方出於害怕輿論壓力、保護自己等各種原因,很少出來承認自己與犯罪嫌疑人有過“性賄賂”,因此很難獲得其他形式的證據來相互印證,犯罪嫌疑人的供述也很難保證出於各種目的和動機非常可靠。因此,“性賄賂”定罪的證據收集形成了法律瓶頸。此外,如果壹些不法分子通過收買女性或者拼接有關“性賄賂”的視聽資料來報復他人、陷害他人,那麽所謂的“受賄人”就很難辯護,容易出現錯案。
觀點4“性賄賂”難以定罪量刑。
中國人民大學法學院教授高銘暄曾提出自己的觀點:從現行刑法來看,受賄罪的罪與非罪,受賄的輕重,都取決於受賄的數額。“性賄賂”的賄賂是“性”,“性”是無法量化的。所以“性賄賂”的定罪量刑依據是個問題。
網上的壹篇文章也揭示了讓“性賄賂”的量刑更加復雜的原因。據介紹,“性賄賂”根據所求之物的嚴重程度和行賄官員的職務高低分為三六類。最常見的就是去色情場所,高級的根據領導的喜好找人選。對於那些職位非常高的官員,行賄者甚至用飛機空運選定的“候選人”給行賄者享用。相關人士表示,行賄人可以根據需要將用於行賄的女性歸為商品,但立法中的定罪量刑絕不能以此為依據。
觀點五:法律不是萬能的。
錢列陽律師表示,有壹種不正確的觀念,認為只有法律是萬能的,所有對社會造成危害的行為都可以通過法律解決,這種觀念無限誇大了法律的效力。在“性賄賂”問題上也是如此。事實上,法律並不是調節社會矛盾的唯壹工具。除了法律,行政手段、道德譴責、輿論監督都是解決矛盾的方法。
刑法是調節社會矛盾的最後壹關,就像壹把好刀,但不能濫用。在立法技術不成熟,壹個法律條文的出臺不具備操作性的時候,絕對不能盲目去做,否則會破壞刑法的嚴肅性,使法律庸俗化。
中國人民大學法學院教授、北京市海澱區檢察院副檢察長黃京平也認為,有些問題雖然目前看起來很嚴重,但只能容忍,不能破壞罪刑法定原則,否則法治永遠無法實現。
觀點六:現行法律還能控制壹些“性賄賂”
張教授說,事實上,很多“性賄賂”行為都可以與貪汙、受賄、挪用公款等案件相結合。如程的情婦李萍被控與程共同受賄、參與走私,壹審被法院判處無期徒刑;李紀周的情婦李莎娜被控走私普通貨物,目前正在廣州受審。