文|吳斌律師，經濟犯罪辯護律師，詐騙犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所律師。
備受法律界關註的尋釁滋事罪再次公開出現在各大新聞媒體上。這壹次，壹名畢業近20年的學生被刑事拘留，向老師尋求“報復”。通過觀看網上視頻可以看到，該學生在路邊攔住了曾經教過他的老師，連續扇了他幾個耳光，語氣帶有譴責的意味。
此事之所以引起如此轟動，是因為尊師重教是中華民族的優良傳統。還有壹個更重要的因素是，隨著視頻的在線發酵和“劇情”的推動，事情似乎變了“味道”。各種說法層出不窮。有人說，君子報仇十年不晚。還有人說，欺師滅祖是天意。經過幾個月的網絡發酵，老師報警，警方立案。隨後該學生在購買回家的火車票時被浙江杭州東站派出所民警抓獲。至此，壹起尋釁滋事案誕生了。
作為壹個法律人，看了網上的新聞報道和網絡視頻，覺得這個學生的行為太魯莽了，不懂得尊重老師。就算老師過去有錯，也不應該這麽小心眼。他應該把握好。但回歸理性，作為律師的理性，我認為該學生的行為明顯違法，不構成犯罪，刑法處罰可能不妥。
公安機關以尋釁滋事罪刑事拘留，完全混淆了違法與犯罪的本質區別。
近年來，法律界關於廢除尋釁滋事罪的呼聲從未停止過，因為這是壹種不折不扣的“口袋罪”，通俗地理解，“口袋罪”就是多種違法行為都可以陷入的犯罪。尋釁滋事罪的前身是流氓罪。讀者可以單獨查詢這個罪名，本文不再贅述。
根據《中華人民共和國刑法》第二百九十三條規定，尋釁滋事罪是指肆意挑釁，任意毆打、騷擾他人，或者任意損毀、侵占公私財物，或者在公共場所制造事端，嚴重破壞社會秩序的行為。刑法規定尋釁滋事罪的客觀表現有四種:1隨意毆打他人，情節惡劣；②追逐、攔截、侮辱或者恐嚇他人，情節惡劣的；(三)敲詐勒索或者任意損毀、侵占公私財物，情節嚴重的；(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
該條對尋釁滋事罪的客觀行為規定如下
1.隨意毆打他人，情節惡劣。
隨意毆打他人，是指出於耍威風、尋開心等不健康的動機，無故或無故毆打認識或不認識的人。這裏的“情節惡劣”，是指以殘忍手段隨意毆打他人，並多次隨意毆打他人的人；造成被毆打者自殺等嚴重後果的。
(1)只要對人體施加了物理力，即使沒有碰到人體，也是毆打。比如妳對著另壹個人的身體揮舞棍子，卻不去碰它，這就是毆打。
(2)在我國，毆打不是傷害罪未遂，所以毆打不是基於造成傷害結果的危險性。換句話說，如果某種行為只能對他人造成身體上的痛苦，但不可能造成傷害，那也是毆打。
(3)行為人對物體施加有形的力量，對人體產生強烈的物理影響的，因其未對人體施加有形的力量，不應認定為毆打。
(4)使用有形的方法不等於行使有形的權力。比如，雖然是吃了不衛生的食物後讓別人胃痛的有形方法，但不應該評價為打人。
(5)因為尋釁滋事罪是補充罪，所以毆打不以造成傷害(輕傷以上)為前提。但壹方面，造成傷害結果的傷害行為無疑符合毆打行為的要求；另壹方面，如上所述，尋釁滋事罪的法定刑比故意輕傷的法定刑要重。因此，如果毆打造成輕傷，也可以認定為尋釁滋事罪的隨機毆打。
(6)同理，毆打也不是以聚眾為基礎的，更談不上符合聚眾鬥毆罪的構成要件。但聚眾鬥毆的行為通常符合尋釁滋事罪的構成要件。
隨便，壹般是指即使按照犯罪人的理性，打人行為也不具備常人可以“理解”和“接受”的理由和動機。罪犯的理性和普通人不壹樣，但普通人也可能站在罪犯和罪犯的立場上思考。當普通人站在罪犯的角度思考，不能接受罪犯的毆打行為時，毆打行為就是隨機的。從行為人的角度來看，隨意性是指行為人在沒有任何自制力的情況下毆打他人。刑法理論和司法實踐往往喜歡用“事出有因”來判斷是否具有任意性，即如果事出有因，則不具有任意性；如果沒有事情無緣無故地發生，那就是隨機的。但是，任何故意犯罪都不可能是無緣無故的，換句話說，任何故意犯罪都有其主觀原因或動機。所謂“事出有因”，是指根據罪犯的理性，普通人可以“理解”和“接受”的理由；事情之所以會無緣無故地發生，是因為基於犯罪分子的理性很難“理解”和“接受”。但打人行為是否具有隨機性，並不是純粹的主觀判斷，而是基於客觀事實的判斷。客觀上，妳被打的次數越多，被打的人就越多，被判定為“隨意打人”的可能性就越大。而且壹般人的“理解”和“接受”並不僅僅基於行為人的動機，還必須考慮其他相關因素。所以，“隨機”判斷是相對的。比如，雖然施暴者只打了別人壹次，但打人的原因是別人給施暴者提了好的建議。這應該評價為隨機毆打，因為即使站在行人的立場，妳也會認為毆打的理由不可思議。再比如，幾個人中只有壹個人做出了對施暴者不利的舉動，但施暴者卻毆打了在場的幾個人。這也應該評價為隨機毆打，因為施暴者毆打無辜者的行為是普通人無法“理解”和“接受”的。相反，施暴者打了別人七八下，是因為別人諷刺了施暴者的行為。即使打人的原因本身可能是普通人“理解”的，但打人的次數是普通人“理解”不了的。所以隨機性不是簡單的主觀因素，而是基於客觀事實的判斷。
在我國現階段，不可能設立未成年人傷害罪。所以刑法做出了“情節惡劣”的要求。情節是否惡劣，應當圍繞法益受到侵害或威脅的程度來判斷。比如隨意毆打的行為造成輕傷或者輕微傷的，隨意毆打他人的手段惡劣、殘忍的，隨意使用兇器的，隨意毆打他人的；聚集多人隨意毆打他人，多次隨意毆打他人或者壹次毆打多人，隨意毆打殘疾人、兒童等弱勢群體的，應當認定為情節惡劣。但司法機關必須註意，毆打他人的“隨意性”不能評價為情節惡劣；只有當毆打行為同時具有隨機性和惡劣性時，才能以尋釁滋事罪論處。
2.追逐、攔截、侮辱或者恐嚇他人，情節惡劣的。
追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人是指以尋歡作樂、尋求精神刺激等不健康動機，無故追逐、攔截、侮辱、辱罵、恐嚇他人，多表現為追逐、攔截、侮辱女性。這裏的“情節惡劣”主要是指不斷追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人的人；造成惡劣影響或者激起民憤的；造成其他後果等等。需要指出的是，行為人使用暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻、侮辱婦女的，構成強制猥褻、侮辱婦女罪。
追逐壹般是指阻止他人停留在某壹地點的行為；攔截壹般是指阻止他人移動場所的行為。很明顯，這兩種行為都是妨礙他人行動自由的行為。追捕和攔截可以通過暴力或威脅的方式進行。辱罵是指用言語蔑視他人的價值判斷。虐待罪不需要特定對象，虐待普通人也可能構成虐待罪。恐嚇是通過損害他人的權益或公眾的利益來威脅他人，使其感到恐懼和恐慌。在很多國家，無論是否對對方實施暴力，無論是否行使暴力行為，即使只是口頭威脅受害人(對方)，對當事人或其家人、公司、財產權等存在死亡威脅或傷害，都是刑事犯罪。包括死亡威脅、炸彈詐騙威脅、自殺威脅等。如果意圖是通過這種方式獲取他人財物或利益，則稱之為“以錢相要挾”。惡劣情節的判斷必須以法益受到侵害或威脅的程度為中心。追逐、攔截、侮辱、恐嚇他人造成輕傷或者自殺的，持兇器追逐、攔截、侮辱、恐嚇他人的，多次追逐、攔截、侮辱、恐嚇他人的，追逐、攔截殘疾人、兒童等弱勢群體的，應當認定為情節惡劣。與刑法第293條第1項相比，第2項的要求似乎更為寬松。因為1項不僅要求毆打他人，還要求“任意”、“情節惡劣”；第二項只是在行為之外設置了“情節惡劣”的限制性條件。但是，在罪名與法定刑相同的情況下，兩種罪名不能有不同程度的解釋。所以壹般來說，第二個罪名的情節要求應該高於1項的嚴重程度。
3.強行奪取或者任意損毀、侵占公私財物，情節嚴重的。
敲詐勒索或者任意損毀、侵占公私財物，是指以不合理的流氓手段勒索集市、商店的商品和他人財物，或者任意損毀、侵占公私財物。這裏的情節嚴重，是指大量公私財物被強行奪取或者任意損毀、占用；造成不良影響的；多次勒索或者任意損毀、侵占公私財物的；給公私財產造成嚴重損失等等。
比如打車後，強迫對方不接受租費，也應該解釋為強迫行為。雖然強行勒索某物的行為具有強制性，但不需要足以壓制受害人的反抗。損壞財物是指壹切減少或喪失公私財物使用價值的行為。任意性的含義與任意性相似，但其程度低於任意性，重在說明行為沒有法律依據和理由。就毀壞財物而言，任意性是指行為違背了被害人的意誌。侵占公私財物是指壹切不正當和非法使用公私財物的行為。
“任意”既是對破壞公私財物的限制，也是對侵占公私財物的限制。侵占公私財物的行為必須是非法的，但不要求行為人具有非法占有的目的。
情節是否嚴重，需要根據行為人所取得、損壞或者占有的財物的數額，脅迫的程度，任意的程度，行為的次數來判斷。由於本罪具有綜合性的特征，其保護的利益不是單純的財產，所以本行為的結果不限於財產損失。如果脅迫行為導致他人自殺，也可以評價為情節嚴重。同樣，在自由市場中，勒索或任意毀壞他人物品，致使他人被迫放棄在市場中經營，或難以在市場中順利經營的行為，也應評定為情節嚴重。勒索、任意損毀或者占有大量公私財物的，當然是情節嚴重的(是否構成其他犯罪另當別論)。
4.在公共場所鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
在公共場所鬧事是指因尋歡作樂、尋求精神刺激等不健康動機，在公共場所制造事端，擾亂公共場所秩序的行為。指的是公共場所正常秩序被破壞的嚴重混亂局面，造成人們恐慌逃離。
對起哄鬧事行為是否造成公共秩序嚴重混亂的判斷，應當以該行為發生時的全部具體情況為依據。公共場所的性質、公共場所活動的重要性、進入公共場所的人數、鬧事時間、公共活動受影響的範圍和程度等。，是判斷該行為是否造成公共場所嚴重混亂的重要材料。比如行為人是在公共活動開始時還是在公共活動結束時發出噪音，行為是導致公共場所少數人無法從事正常活動還是導致公共場所大多數人無法或難以從事正常活動，都會對判決結論產生很大影響。
只要行為人有上述四種情形中的任何壹種，就構成尋釁滋事罪。但在審判實踐中，行為人往往是“強行取要”“隨意毆打他人”，或者先“追逐、攔截、侮辱他人”，再“任意損毀、占有公私財物”。行為人為了滿足尋求精神刺激和找樂子的流氓動機，通常實施多個行為，然後只認定此罪為壹罪。
綜上，僅從對法律的理解來看，很明顯學生的行為並沒有給老師造成輕傷以上的傷害，也沒有任意損毀或者占有價值2000元以上的公私財物。毫無疑問，它破壞了社會秩序。另外，學生打老師耳光是有原因的，不是無事生非。而且有十幾個十幾年沒聯系的同學願意作證。事發後老師並未報警，這也說明該學生並未隨意毆打他人。
並在本文中，基於常識和司法實踐，做出了分析和理性判斷，得出該學生不構成尋釁滋事罪的結論。
對於該學生的行為，公安機關依據《治安管理處罰法》的相關規定，可以處以行政拘留的處罰，根本不應該認定為犯罪。畢竟刑法必須謙抑，否則公安機關就有濫用刑事拘留權的嫌疑。
寫在廣州2018 12 21。