壹.遺骸的法律地位
物權法、人身權法、親屬法和繼承法是考慮遺體法律地位的三個主要法律語境。
遺骨在物權法中的地位主要是能否認定為物的問題。物權法是調整人與物之間的支配關系和特定權利的法律規範。作為物權的客體，物是指存在於人體之外，能為人類所支配，能滿足人類某種需要的物質。作為壹個失去生命的人，人們不可能完全切斷他與生者的倫理和情感聯系。但根據上述物權法和物的概念，將遺體歸入物的範疇，問題應該不大:遺體是物，死者近親屬享有遺體的所有權，可以根據所有人的意誌用於醫療、科研目的，但權利的行使應受公序良俗原則的限制。[1]
遺體在人身權法中的地位關系到對死者人身權益的保護。我國現行法律沒有明確規定保護死者的人身權益。最高人民法院在這方面主要作了五個司法解釋[2]，從中可以解讀出以下三個基本原則，即，(1)死者的人身權益應當得到保護[3]，(2)近親屬對死者的人身權益享有獨立的精神利益[4]，(3)近親屬實際享有並行使對死者人身權益的訴權[5]。這種務實基調的三原則表明，司法實踐對死者人身權益保護的態度，似乎是基於對死者本人權利保護論和近親屬利益保護論的揚棄，采取了延伸保護論的立場。[6]由此似乎可以得出這樣的結論:我國司法實踐中采取“保護死者，救濟生者”的原則，保護死者的人身權益，即對死者人身權益受到侵害所造成的精神損害提供司法救濟。
關於遺體產生的人身權益的規定可見《精神損害賠償解釋》第三條第三款:“自然人死亡後，其近親屬遭受精神痛苦，向人民法院提起精神損害賠償訴訟的，人民法院應當依法受理:……該規定明確了獨立的精神利益 以及遺體應當受到社會公共利益和社會公德保護的基本原則，即“公序良俗”。 根據上述三項原則和對該條的系統解讀，將該條規定解釋為因侵害死者身體權益而對近親屬造成精神損害，應該更為妥當。
據此，遺體不僅是死者延伸的物質權益的載體，也是死者近親屬特定精神利益的載體。強調前者的積極意義在於:(1)每個人都是註定要死的，對其遺體的繼續尊重應該是絕大多數人的合理期待和要求。民法雖然要著眼於現世，“以人代鬼”，但也不能對尊重遺體的公序良俗無動於衷。因此，保護遺骸符合生者的利益。(2)如果存在對祖先遺骨被踐踏無動於衷的無良子孫，根據死者延伸的身體利益，壹定範圍的其他親友或組織也可以尋求救濟。在這種情況下，救濟甚至具有壹定程度的公益訴訟色彩和功能。(3)這樣，遺體的支配權可以定義為權利人對其身體支配權的延伸，因此權利人有權通過遺囑決定遺體的處置方式，包括捐贈和安葬方案。
遺體在《親屬繼承法》中的地位首先是所有權，其次是安葬權利義務的確定。
前者表現在遺體是否為遺產的爭論上。[7]我國《繼承法》第三條規定“遺產是公民死亡時留下的個人合法財產”。人是被繼承人生前人身利益的載體，包括生命利益、身體利益、健康利益，不能歸為物或財產。人因死亡事實轉化為屍體時，被繼承人因死亡已喪失民事權利能力，不能再取得新的財產，故屍體不符合繼承必須是被繼承人“個人合法財產”的立法定義。據此，筆者認為，遺體不是遺產，而是因死亡的法律事實而應歸死者近親屬或* * *所有的東西或財產；近親屬的範圍應當參照繼承法中法定繼承人的範圍和順序來確定。這樣的定位便於逝者近親屬捐獻遺體用於醫學或科研，充分發揮遺體的價值。
現行的《殯葬管理條例》是國務院頒布的行政法規，主要是從行政管理的角度對殯葬行業進行規範，並沒有明確近親屬埋葬遺體或者骨灰的權利或者義務，所以他們只能另尋埋葬權的來源。我國《民法通則》沒有明確習慣的法律淵源地位，這可能是由於立法者在改革開放之初有意通過法制建設來實施強制性的社會變革，或者至少是考慮在某些領域改變習慣。但是，即使在現代法治社會，習慣也有廣闊的空間在和諧社會的規則形成和秩序維護中發揮積極作用。從憲法和民法的壹些規定來看，民事習慣也有壹定的正當性空間。[8]實際上應該認為，《民法通則》第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益……”，表達了對習慣的尊重。因此，可以說，遺體埋葬權的法律淵源實際上是中國由來已久的民間喪葬習俗。按照各地的民間喪葬習俗，近親屬應該有埋葬死者的權利或者有埋葬的義務。但需要註意的是，法律在尊重習慣方面具有壹定的選擇性，不符合法律基本價值觀和政策的習慣是不能被認可的。在這種情況下，A的屍體是否葬在祖墳裏，是否應該與“大老婆”或“二奶”合葬，就要面臨這種推敲，後面還要討論。
根據以上論述，可以明確，作為壹種物，壹種具有強烈社會倫理意義的特殊物，權利的行使應當受到習慣(公序良俗)的制約；作為死者延伸的身體利益的載體，安葬方案應體現對其生前明示或已知意思的尊重；作為所有權或財產的客體和死者近親屬享有的安葬權，具體安葬方案可由所有人或某人決定。
第二，遺囑決定了遺體安葬計劃的有效性
根據上壹節的論述，至少從習俗或公序良俗、死者本人的意願和其近親屬的意願三個方面來看，安葬方案的確定可能存在競爭和沖突。本部分在分析遺囑決定遺體安葬方案的有效性過程中，探討了這些競爭和沖突的解決方法。首先要解決遺囑是否可以用來安排身後的非財產事項？如果有，如何處理另外兩個因素的制約，現行法律有哪些法律資源可以利用？
是否構成遺囑對身後的非財產事項進行安排，包括決定遺體的安葬方案？我國自古以來就將遺囑稱為“遺贈”、“遺贈”、“遺言”，在處理生前遺留事項時所作的壹切遺囑表示都是遺囑，包括繼承人、財產分配等身份和財產事項。[9]通過遺囑對身份事宜進行安排已經不符合現代文明和法制的要求，所以能夠自己決定安葬方案的人很多。而我國《繼承法》壹條實際上只調整財產繼承關系，另壹條是遺囑不構成繼承法，所以這種遺囑似乎很難取得繼承法意義上的遺囑地位。
解決這壹問題的方法有三:第壹，放棄繼承法的模式，利用死者的個人權益延伸保護框架；二是根據民間喪葬習俗，支持本人確定安葬方案，同時訴諸相關法律和政策支持移風易俗；第三，在繼承法框架內，通過推斷“遺囑人”的本意，類推適用遺贈制度，支持遺囑所作的遺體安葬方案。下面依次分析。
就第壹種方案而言，遺體是延伸實物利益的載體，權利人應當能夠依法支配和處分。確定安葬方案和遺體捐獻屬於遺體的具體處置方式。遺體捐獻在中國已經普及，壹些地方已經制定了相關的地方性法規。按照《上海市遺體捐獻條例》的有關規定，遺體捐獻由本人生前決定，並可隨時變更或撤銷；死後可以由其近親屬決定，但前提是死者沒有明確的異議[10]。這表明了處理遺體應該首先並最終尊重我的意願的原則立場。我認定我生前的遺體安葬方案並沒有違反公序良俗，相關做法也很多。似乎沒有充分的理由限制，所以我應該尊重死者的意願。這種“意誌”從它作出有效的意思表示的時候就成立了，因其死亡而生效。
就第二種方案而言，依據民間喪葬習俗確認近親屬的安葬權利和義務，應以當事人有權在死者生前為其確定安葬方案為前提，只要不對近親屬造成過重負擔，就應予以尊重。
移風易俗的社會法律政策，可以從法律對選擇土葬還是火葬的不同態度看出來。“積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬”是《殯葬管理條例》確定的殯葬管理政策之壹(《條例》第二條)。據此，雖然應當尊重少數民族或部分地區的喪葬習俗，但條例也明確規定，如果有自願改革喪葬習俗的，他人不得幹涉(《條例》第六條)。地方性法規《哈爾濱市殯葬管理條例》第五條第二款規定，允許土葬的公民死亡後，生前留有遺囑或者其家屬自願將其火化的，任何人不得幹涉。雖然這個例子的目的有限，但由此可見對當事人選擇的尊重。
這個案例也說明，法律並不鼓勵壹些不符合時代發展趨勢的傳統習俗，但也不宜強制拆除舊布換新。這是法律對本案當事人歷史形成的壹夫多妻局面所采取的態度。法律還停留在1950 [11]婚姻法頒布實施前形成的壹夫多妻制局面，但所有妻子都有輩分之分的舊制度應該被拋棄，因為它違背了人人平等的基本原則。即使在這種情況下各地習慣上支持A與“第壹任妻子”合葬，但如果A在遺囑中明確表示與“第二任妻子”合葬，這仍然是壹種“善舉”，應該得到尊重。
再看繼承法框架第三方案。我國《繼承法》第21條規定了附義務的遺囑繼承，即“遺贈”:“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。無正當理由不履行義務的，人民法院可以根據有關單位或者個人的請求，取消其接受繼承的權利。”在這種情況下，遺囑人只是通過遺囑對自己的安葬方案表示了意思，並沒有涉及到遺產的處置，所以遺產的處置應該按照法定繼承辦理。但是，立遺囑人可能因為不了解繼承法的規定而立下這樣的遺囑，足以說明他對明示的安葬計劃非常重視，以至於忽略了通過繼承來約束子女。理想的方案是，立遺囑人在法律專業人士的幫助下，設計壹份簡單有效的附有義務的遺囑。但在本案遺囑未對遺產分配作出安排的情況下，支持遺囑人指定的安葬方案，仍然可以通過尊重死者意願和保全生者財產利益實現雙方。
為此，可以考慮類推適用遺贈，將按照立遺囑人的遺囑安葬考慮為法定繼承人接受繼承的條件。繼承人無正當理由能夠履行該義務的，參照最高人民法院《關於實施〈中華人民共和國繼承法〉若幹問題的意見》第四十三條，請求繼承人可以按照遺囑人的遺囑負責履行義務，接受繼承。
或者說，因為繼承人不執行被繼承人指定的安葬計劃而剝奪其繼承權，是否有些苛刻？在我看來，這並不算太苛刻。因為:第壹，財產權的繼承權和精神利益的遺骨安葬沒有壹般的區分；其次，因無正當理由不履行繼承義務而剝奪繼承權，本來就是基於通過遺囑維護被繼承人的意誌，不存在附隨義務與繼承財產價值的比較和考量；第三，繼承人在調解或判決過程中仍有機會改變立場，但頑固地違背遺囑人的意誌，甚至以喪失繼承權為代價。有什麽可惜的？
第三，近親屬對於遺體安葬的精神利益
上述精神損害賠償解釋第三條第三款明確了近親屬對遺體的獨立精神利益，但只有近親屬有權禁止對遺體的非法使用或侵害。無論是這壹規定，還是學界對遺體保護的討論，都沒有涉及到遺體安葬中近親屬的精神利益。[12]最主要的壹點是，即使可以訴諸習慣為遺體安葬確認近親屬的精神利益，但仍然需要解決精神利益是什麽以及如何在近親屬之間分配的問題。下面依次分析。
遺體安葬的精神好處至少包括兩個方面:壹是參加葬禮，寄托和表達對逝者的哀思；二是決定遺體安葬方案[13]。前者不具有排他性，可以由法定繼承人以外的更多親屬享有。後者具有排他性，因此將決定權限定於法定繼承人更為合適。
喪葬制度可謂是中國古代禮制的縮影。根據與死者的血緣關系，每個家庭成員在葬禮上穿著五種不同等級的喪服，即舒帥、崔子、大公、肖紅和拒馬，這就是“五服”。雖然現在已經不能按照舊的五服制來決定遺體安葬的精神利益分配，但是不能不考慮近親之間的差異的影響。應該明確的是，區分親疏並不是為了復興傳統舊制度，而是有其現實倫理和生活基礎；法定讓與是確定特定利益(包括財產利益和精神利益)的壹般分配順序，不妨礙遺囑人作出其他安排。
事實上，這種親友關系的差異已經成為我國《繼承法》中確定法定繼承人範圍和繼承順序的重要考慮因素:婚姻形成的夫妻關系是最初的、最基本的家庭關系，是家庭存在的基礎，因此在第壹順序繼承人中居於首位；父母與子女有最密切的直接血緣關系，也有最密切的人身和財產關系。但由於已婚子女組建了自己的家庭，形成了相對獨立的家庭生活單元，子女被列為第壹法定繼承人排在第二位，父母排在第三位。同理，但在其他情況下，精神病人的監護人順序是配偶、父母、成年子女等。，這裏又增加了監護能力的考慮。[14]
喪葬中精神利益的分配順序可以參照法定繼承人的繼承順序確定如下:(1)由於喪葬中的精神利益壹般可以享有，因此可以得出第壹順序和第二順序的法定繼承人以及按照喪葬習俗必須參加葬禮的其他親屬享有喪葬中的精神利益，有權參加死者的葬禮。(2)在死者沒有明確表示安葬方案的意思表示的情況下，決定權或參與投票的權利，應當按照配偶、子女、父母等的順序進行分配。，並且優先考慮前繼承人的意思表示，排除後繼承人。(3)同壹順序的繼承人有平等的決定權。在繼承人像本案原被告壹樣是同父異母兄弟姐妹的情況下，每個人對安葬方案的投票可能都是為了他死去的母親的利益，這可能會產生很多子女的贊成。雖然這種結果無法避免，但也不宜背離所有兒童平等的原則，對每壹項投票權賦予不同的權重，以避免擴散者之間出現僵局和訴訟。(4)如果同壹順序的繼承人之間不能達成協議，後壹順序的繼承人可以平等地參加投票；(五)協商不成的，由居民委員會、村民委員會協助調解或者由人民法院裁定。
第四，如何安全進入地球:本案處理方案的選擇
總結本文的論述，遺體埋葬方案的確定應該以對其法律地位的認識為基礎。根據本文的論述，遺體是具有強烈社會倫理意義的特殊之物，權利的行使應受到習慣或公序良俗原則的限制；作為死者延伸的身體利益的載體，在確定安葬方案時，應尊重其明示或可得的意思；作為死者近親屬享有所有權的客體和埋葬權利義務的客體，由所有者決定具體的埋葬方案。
從屍體作為所有權客體開始，所有者就應該確定埋葬方案。但在本案中，甲的遺囑已經規定了具體的安葬方案，即排除了他的近親屬，包括他與乙、丙所生的子女，並在這方面做出了其他安排，因此子女不再有權決定遺體的安葬方案。這種遺囑雖然不構成繼承法中旨在處理財產繼承的典型遺囑，但從延伸保護死者身體權益的角度，從民間喪葬習俗中的安葬權利義務的角度，或者從類推適用於繼承法中的強制繼承的角度，都應當支持這種“非典型”遺囑的效力，按照死者的意願進行安葬。
第壹種是最直接利落的方案，但理論上對死者的人身權益保護仍有壹些爭議。相關司法解釋采取了“保留死者權利”的回避態度，這將影響這壹方案在司法實踐中的可行性。
第二個方案涉及對習俗的司法承認。需要明確的是，習慣性司法認定應當采用“集中型”司法解釋認定模式，還是“分散型”案件審判實踐認定模式。筆者謹慎地認為，在沒有明確司法解釋或最高人民法院相關批復的情況下，法官在壹個案件審理中，依據《民法通則》第七條的規定，認定各地不違背法律基本價值的喪葬習俗，確定當事人之間的權利義務，是可行的。這也符合我國習慣法的“小傳統”，有助於讓人們感受到法律與生活的貼近，增強法律的親和力和感染力。[15]
第三類，附義務遺囑繼承的方案，既符合本人真實意思，又符合謹慎保護人身權的現代人權理念。經過適當的調解和說服，壹般不會出現徹底剝奪繼承權的嚴重後果，應該說也是可行的。
給…作註解
[1]李瑟娥福成、常鵬傲:“物”是什麽:物權客體的界定，《人民法院報》，2004年2月29日B1版。
[2]參見1988《最高人民法院關於死者名譽權應受法律保護的函》(以下簡稱《死者名譽權保護函》)和1990《最高人民法院關於貫徹執行民法通則若幹問題的意見(修訂草案)》(以下簡稱《民法通則意見》)。1993《最高人民法院關於審理名譽權案件若幹問題的解答》(以下簡稱《關於名譽權案件的解答》)第五項2001《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》(以下簡稱《關於精神損害賠償的解釋》)、2003《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律的問題》
[3]《死者名譽權保護函》第壹條規定:“紀文珍(藝名蓮姑娘)死亡後，其名譽權依法受到保護，其母親陳秀琴也有權向人民法院提起訴訟。”；《民法通則》第161條規定:“公民死亡後名譽權受到侵害，對其配偶、父母、子女或者其他有關人員造成損害的，受害人可以提起訴訟。”；名譽權案件解決辦法第五條規定:“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院提起訴訟。”；《精神損害賠償解釋》第三條規定:“自然人死亡後，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院提起精神損害賠償訴訟的，人民法院應當依法受理: (壹)以侮辱、誹謗、貶損、醜化或者其他違背社會公共利益、社會公德的方式侵害死者的姓名、肖像、名譽、榮譽的；(二)非法泄露、利用死者隱私，或者以其他方式違背公共利益和社會公德的；(三)非法使用、損毀遺骨或者以其他違反公共利益、社會公德的方式侵害遺骨的。”《人身損害賠償解釋》第18條規定:“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，權利人請求人民法院給予精神損害賠償的，按照《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》確定。”以上規定均表明死者的人身權益是侵權的客體(著重號後加)。
[4]除了上述司法解釋中的第壹項，雖然說明了近親屬與死者人身權益之間存在“連帶關系”，即近親屬受到死者人身權益的侵害，但似乎應當承認近親屬對死者人身權益享有獨立的精神利益，但至少采取了將死者人身權益擱置壹邊的態度。
[5]上述死者名譽權保護函第壹條稱其母親陳秀琴“也有權利”起訴，其他司法解釋均規定了近親屬的上訴權。當然，從司法實踐來看，這只能著眼於賦予生者在這個世界上上訴權的考慮，實際上回避了死者上訴權的爭議。如果只承認近親屬的訴權，似乎保護死者人身權益的立場不完整；從人身權的延伸保護來看，似乎應該承認死者的訴權和近親屬的代位權，即近親屬作為人身權的“延伸保護的保護請求人”(參見楊立新等:《人身權的延伸法律保護》，《法學研究》，1995(2)，第28頁；)。但從上述司法解釋的規定來看，似乎只承認了近親屬的獨立訴權。
[6]三論內容參見楊立新:《人格權法》，高等教育出版社2005年版，pp.106-07。
[7]參見郭明瑞、方《:繼承法》，法律出版社，1996，第94-95頁。
[8]參見謝鴻飛:《論民事習慣在現代民法中的地位》，《法學》第1998卷第3期，第31頁。
[9]史尚寬:《論繼承法》，中國政法大學出版社2000年版，第395頁。
[10]見本條例第12和14條。
[11]參見法律事務委員會:婚姻問題若幹解答之首問及解答，人民日報，1953 3月22日。
[12]關於遺體法律保護的論述，參見楊立新:《人格權法》，高等教育出版社，2005年，第186-89頁。
[13]我是基於對身體權的延伸控制來確定他的遺體安葬方案的，也屬於這方面，這壹節不贅述。
[14]參見《民法通則》第17條、《關於民法通則的意見》第14條。
[15]參見謝鴻飛:《論民事習慣在現代民法中的地位》，法律，1998(3)，第32頁。