問題描述:
什麽是銀行擔保？
分析:
又稱“銀行保函”、“銀行信用擔保”或簡稱“保證”。由銀行作為擔保人向受益人出具的擔保文件。當銀行保證被保證人未能向受益人履行某項義務時，銀行應承擔保函約定的付款責任。保函的內容因具體交易而異；形式上沒有壹定的格式；有關當事人權利義務的規定和處理程序沒有形成壹定的公約。如遇不同解讀，只能根據文件本身內容進行具體說明。
壹、銀行擔保的概念和主要法律關系
銀行保函是指銀行應客戶要求出具的具有擔保性質的書面承諾文件。壹旦客戶不按與受益人簽訂的合同規定償還債務或履行約定義務，銀行將履行擔保責任。它有以下兩個特點:
1.保函根據商務合同出具，但不依附於商務合同，具有獨立的法律效力。當受益人根據保函提出合理索賠時，無論委托人是否同意付款，也無論合同履行的實際事實如何，擔保銀行都必須承擔付款責任。即保函是壹種獨立的承諾，基本上是壹種跟單交易業務。
2.銀行信貸作為壹種擔保，很容易被合同雙方接受。
參與銀行擔保業務的主要有三方:委托人、受益人和擔保銀行。此外，還有反擔保、通知行和保兌行。這些當事人形成了合同關系，他們之間的法律關系如下:
1.委托人與受益人之間基於簽訂的合同而產生的債權債務關系或者其他權利義務關系。本合同是他們權利和義務的基礎。與保函協議和保函相比，它是主合同，是其他兩種合同產生和存在的前提。如果這份合同內容不全面，會給銀行的擔保義務帶來風險。因此，銀行在接受擔保申請時，應要求客戶提供其與受益人簽訂的合同。
2.委托人與銀行之間的法律關系以雙方簽署的保函為基礎。保函中應詳細規定擔保的內容、金額、擔保的種類、保證金的交存、手續費的收取、條件、時間、擔保期限、雙方違約責任、合同的變更和解除，以明確委托人和銀行的權利和義務。保函是銀行收取手續費並履行擔保責任後，向客戶收回的憑證。因此，銀行在收到客戶的擔保申請後，應對客戶的信用、債務、擔保內容、經營風險等進行認真評估和審核，以最大限度地降低自身風險。
3.擔保銀行與受益人之間的法律關系是基於保函的擔保關系。保函是壹種單方面的合同，受益人通過它可以享有要求銀行償還債務的權利。多數情況下，保函壹旦開出，銀行將直接承擔擔保責任。
二、即期銀行擔保
根據保函的性質，可分為從屬保函和要求保函。見索即付保函是指由銀行出具的無條件付款義務，以書面形式表明當受益人提交符合保函條款或保函規定的其他條件的索賠時。
1.探索見索即付保函的歷史和特點。
見索即付擔保是二戰後為適應當代國際貿易發展的需要，由銀行的發展和商業慣例逐步確立的，成為國際擔保的主流和趨勢。主要原因如下:第壹，當從屬擔保產生索賠時，擔保銀行需要調查基礎合同履行的真實情況，超出其人員和專業技術能力，會涉及合同糾紛甚至訴訟。銀行出於自身利益和聲譽的考慮，從不希望卷入復雜的合同糾紛，損害自身利益和聲譽，傾向於使用見索即付保函。第二，見索即付保函可以使受益人的權益更有保障，更容易實現，可以防止保函的委托人提出不可抗力、無法履行合同等各種理由來反對索賠，保證自己的權益不會因合同糾紛而受到損害。
見索即付保函與我國常用的保證合同有重要區別，它具有備用信用證的壹些特點:
(1)，需求擔保獨立。雖然保證人根據壹方當事人的申請，向基礎合同的另壹方當事人作出了見索即付的承諾，但壹旦見索即付保函生效，保證人與受益人之間的權利義務完全受制於保函記載的內容，不再受基礎合同的影響。只要受益人按照保函的要求提交索賠文件，擔保人就必須付款。保證人不得提前主張抗辯權，也不得利用基礎合同債務人對受益人的抗辯。即使基礎合同債務人已履行合同義務或基礎合同因其他原因中止，保證人的責任也不能相應解除。只有在保函本身生效後，保證人才能解除保證責任。反之，常用的擔保合同是從合同，主合同無效，作為從合同的擔保合同也無效。
(2)見索即付保函是無條件的。只要受益人提交的索賠文件與保函中的約定壹致，擔保人就支付這筆錢。保證人不對基礎合同的履行進行審查，保證人付款義務的成立不以委托人在基礎合同履行中違約為前提。常用保證合同的保證人在主債務人違約的前提下承擔保證責任，保證人可以行使主債務人的抗辯權，即使主債務人放棄抗辯權，保證人也可以行使抗辯權而不受影響。
2.銀行在見索即付保函中的責任。
(1)，銀行只有表面上對保函規定的單據進行仔細審查的義務。根據1992年國際商會頒布的《見索即付保函統壹規則》和1995年聯合國簽署的《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的規定，雖然擔保人對受益人提交的單據的正確性不承擔責任，但擔保人首先應盡合理的註意檢查單據表面上是否適當，如單據是否齊全。只要提交的文件經過合理仔細的審查符合保函規定的表面要求，保證人就會付款，即使文件內容虛假，形式偽造，保證人也不承擔過錯責任，即保證人不得以此為抗辯理由對保證人進行賠償。
(2)銀行有義務通知受益人的賠償請求。當受益人正式提出索賠時，擔保人應立即通知委托人，並將受益人提交的所有文件傳遞給委托人，以便委托人根據基礎合同的具體履行情況對受益人的索賠進行抗辯。如果擔保人未通知而給委托人造成損失，擔保人應自行承擔損失，且無權向委托人索賠。此外，除非保證人能夠非常確定地證明受益人的主張是欺詐性的，即受益人明知委托人沒有違約而惡意主張，否則保證人對受益人主張權利的任何遲延都構成對見索即付銀行保函的違約。
3.銀行在見索即付保函中的追索權。
(1)，根據委托書和反擔保形成的追索權。首先，委托人向擔保銀行出具的委托書應明確記載兩項重要內容:壹是委托擔保銀行出具見索即付的銀行保函，二是承諾壹旦擔保人根據保函承擔了付款責任，委托人應立即無條件賠償。
其次，擔保銀行也可以要求客戶以其財產或由第三方提供反擔保。根據委托書和反擔保函，擔保人承擔擔保責任後，可以對委托人行使追索權。如果以房產作為反擔保物，可以從抵押物的出售價格中獲得優先受償權。第三方提供擔保的，可以向反擔保人追償。
(2)基於代位權的追索權。代位權是擔保人根據保函的規定履行擔保義務後，受益人根據基礎合同對委托人享有的壹切權利。代位權除了基本的合同權利外，還包括受益人所擁有的各種擔保物權或對同意對保證人的債務承擔責任的其他人的追償權，如在委托人財產上設立的擔保物權、第三人以保證或其他擔保形式提供的各種擔保物權等。
見索即付保函主要適用於國際融資、國際商業擔保等業務，具有不同於國內其他商業或融資擔保的法律特征。根據我國擔保法和擔保法司法解釋的規定，財產擔保由債務人自己提供，財產擔保優於人身擔保；當財產擔保由第三方提供時，債權人可以任意選擇擔保人承擔責任。保證人承擔保證責任後，享有對抵押物的代位權。但在見索即付保函下，通常提前在保函中約定付款責任的先後順序。壹般開立見索即付保函的銀行承擔第壹付款人的責任，享有對抵押物的代位求償權，與壹般的擔保合同不同。
三、銀行開立保函時應註意。
在國際擔保業務中，絕大多數銀行采用的是見索即付擔保。壹旦開出見索即付保函，銀行將成為第壹付款人，承擔巨大風險。因此，為了降低風險，銀行在開立見索即付保函時應註意以下問題:
(1)，保函應明確支付條件，應包括具體的擔保金額、受益人、委托人、保函有效期等。
(2)銀行要求委托人提供相應的反擔保或提供壹定數額的保證金，銀行在保證金數額內出具保函。
(3)銀行向境外受益人出具的保函屬於對外擔保，還必須註意有關對外擔保的法律規定，如報外匯局審批等。
(4)銀行在出具保函時，還應仔細審查基礎合同的真實性，防止欺詐。
大多數國內銀行在開展國內業務時使用從屬保函。從屬保函是指擔保人在保函中對受益人的索賠和對索賠的接受設定壹定的條件，並保留壹定的抗辯權。只有在滿足壹定條件後，擔保銀行才會接受並支付。因此，在從屬保函中，除了以上四點外，如何在索賠條款中設置條件成為保函的重點。在實踐中，有條件的債權壹般分為以下幾類:
1.保函中規定，受益人提出索賠時，委托人應提供證據證明其已履行基礎合同義務，或者受益人未履行基礎合同義務。在這種情況下，當事人承擔舉證責任。委托人不能舉證的，由委托人承擔舉證不能的不利後果。推定受益人的債權成立，銀行承擔擔保責任。
二、保函中約定，受益人提出索賠，同時提供證據證明其已履行基本合同義務，或能證明委托人未履行基本合同義務。在這種情況下，受益人承擔舉證責任。受益人不能提供證據證明的，銀行不予受理，受益人承擔不利責任。受益人提供的證明材料可以是
所運貨物的提貨單復印件，第三方檢驗機構的商品檢驗證書或檢驗報告，合同雙方的往來函件，項目監理工程師出具的證明或其他簽字認可的書面文件。
三、在保函中約定，受益人的索賠必須經委托人認可或確認，銀行才能受理。在這種情況下，銀行作為金融中介的作用大大降低，保函的銀行信譽轉化為普通的商業信譽，對受益人的保護是不利的。因此，在實際應用中不被受益人接受。
四、保函中約定受益人的索賠必須以法院或仲裁機構的生效裁判文書為準，保函銀行僅依據仲裁機構的判決或法院的判決實施支付或免除支付責任。在出具保函時，擔保銀行往往無法知道申請人在保函涉及的法律訴訟中應承擔多少實際賠償責任，甚至無法確定委托人是否必須進行此類支付。因此，保函項下有無支付，實際應支付多少，應根據法院相關判決確定，切不可僅根據受益人單方主張支付。
上述四類索賠條款是我國金融機構在辦理從屬保函業務時經常使用或希望使用的表述，有利於防止受益人的不合理索賠。因此，避免銀行卷入商業糾紛，維護擔保銀行自身的對外形象和聲譽，也是大有裨益的。