壹是綜合判斷主觀認識,重點審查行為人提供信用卡或轉賬的行為是否具有正當性。行為人是否具有正當理由,不能僅以其供述和辯解來確定,而應結合行為人的認知能力、過往經歷、交易對象、與被幫助對象的關系、提供幫助的時間和方式、獲利情況等綜合確定。以行為人提供的信用卡等網絡支付工具為例,從行為人的認知水平和過往經歷等方面來看,如果行為人二十多歲,正常畢業於學校,對信用卡的常用用途是完全了解的。從行為方面看,行為人專門辦理手機卡,綁定並開通了具有大額轉賬功能的信用卡,銀行工作人員明確告知不允許出租、買賣信用卡,但行為人仍繼續辦理。從與信用卡使用者的關系來看,行為人從未見過對方,對其不熟悉,對其真實姓名和家庭住址壹無所知,也不關心信用卡的用途。從個人獲利的角度來看,行為人將自己的信用卡提供給別人,是因為別人承諾給他壹次性或每月幾百元甚至幾千元的使用費。如果符合上述情況,則說明行為人沒有正當理由提供信用卡,因為普通人在銀行申請信用卡並不難,與其去銀行申請信用卡,不如交錢,這不是常識。但如果行為人年齡小或者智力殘疾,或者沒上過學,沒用過信用卡,在被騙的情況下提供信用卡,則缺乏犯罪故意。再比如,如果行為人的認知能力和過往經歷正常,在親友的要求下提供了信用卡,沒有或很少獲利,即使信用卡真的用於犯罪,也很難認定行為人有犯罪故意。日常生活中親戚朋友互相借信用卡是常有的事。親屬、密友可以成為相互借用信用卡的正當理由,法律不能指望行為人在這種情況下拒絕提供。
第二,要在主觀認識與客觀行為壹致的範圍內認定行為的性質。無論是“助信”還是“隱瞞”,都是以上遊行為構成犯罪為前提的。“助信”和“隱瞞”的客觀方面都是為上遊犯罪提供某種幫助,犯罪行為有重疊。“助信”罪客觀上是提供技術支持、廣告宣傳、支付結算,而“隱瞞”罪客觀上是提供藏匿、轉移、購買、代為銷售或者以其他方式掩飾、隱瞞。如果以“代轉、代采、代銷”的方式為電信網絡詐騙犯罪提供廣告推廣、支付結算,或者為掩飾、隱瞞提供技術支持,犯罪行為就會重疊。但如果能證明行為人與上遊犯罪有共謀關系,則所有“助信”和“隱瞞真相”的客觀行為都可以歸為詐騙罪的客觀行為。
行為人的主觀故意直接影響行為的性質,決定行為是否構成詐騙罪或幫助信、隱瞞罪。在主觀認識上,幫助他人實施信息網絡犯罪的犯罪,而隱瞞信息罪是犯罪所得及其收益。在上遊行為是利用信息網絡實施包庇罪的情況下,幫信罪與包庇罪的故意內容會部分重合,主觀上的明知程度成為區分兩罪的關鍵。據此,需要查明行為人是否明知上遊犯罪的行為和性質而自願提供幫助,或者行為人是否事先與電信網絡詐騙犯罪有共謀關系。行為人明知他人有信用卡、通訊工具等行為而為其提供幫助,或者幫助其轉賬或者套現的;或者當行為人與上遊電信網絡詐騙團夥在壹段時間內形成相對穩定的合作關系,提供信用卡、通訊工具、轉賬,並采取當前行為與詐騙行為交替重疊循環時,可以認定詐騙罪。
如果證據不能證明行為人犯有詐騙罪,但能夠證明行為人在明知是上遊犯罪所得及其產生的所得的情況下,仍為其提供轉賬、提現或者技術支持等幫助的,可以認定為“窩藏罪”。只有在不能證明是詐騙罪,也不能證明是犯罪所得及其產生的利益時,行為人明知上遊利用信息網絡實施犯罪的,才認定為“扶信”,否則可能不構成犯罪。
第三,幾種常見犯罪情形的分析。實踐中常見的犯罪行為,如提供、出租、出售信用卡,或者幫助轉賬、套現、取現,不能證明行為人構成詐騙罪的,可以按照下列情形處理。第壹種情況,行為人將自己的信用卡借給親友使用,即使有正當理由轉移錢款、現金或現金,由於主觀上沒有犯罪故意,也不構成任何犯罪。第二種情況,行為人無正當理由提供、出租或者出售其信用卡或者通訊工具的,可以認定其具有“幫信”的犯罪故意。如果行為人還購買或者非法持有他人信用卡五張以上,同時構成妨害信用卡管理罪的,選擇重罪。第三種情況,行為人出售或出租自己的信用卡後,在利用信用卡轉移非法資金的過程中,上遊犯罪被銀行風控凍結,而行為人應上遊犯罪人的要求在銀行櫃臺解凍被凍結的信用卡,提取現金或轉入指定賬戶,仍可合理認定為“助信”。原因是行為人將自己的信用卡出售、出租給他人使用,是為他人提供壹種支付結算工具。結算工具損壞後,有可能把工具裏的錢取出來歸還。至於他人使用信用卡是用於支付結算還是用於轉移犯罪所得,則與行為人不知情的“助信”的明知程度相壹致。第四種情況,行為人出租、出售信用卡後,以非法占有卡內資金為目的,采取掛失補卡(俗稱“黑吃黑”)等手段,占用卡內資金數額較大,也符合盜竊罪,應以“助信”和盜竊罪數罪並罰。贓款屬於盜竊罪的犯罪客體,行為人不占有其出租或出售的信用卡中的資金。如果他違背上遊犯罪的意思占有贓款,已經超過了“扶信”的犯罪構成。第五種情況,行為人接受上遊犯罪的委托或者指派,使用多張信用卡幫助轉賬、套現,或者為其轉賬提供刷臉認證協助,獲取高額“手續費”或者占用卡內資金的,可以認定為“窩藏罪”。行為人以“跑路”和虛擬貨幣的名義轉移錢款和現金,但並不清楚資金的具體來源,對其可能是轉移犯罪所得及其利益的行為放任自流。也就是說,主觀上有轉移犯罪所得的間接故意,但客觀上確實屬於犯罪所得及其收益,因此認為行為人構成窩藏罪,沒有任何障礙。實踐中,上遊犯罪為了防止“黑吃黑”,會在轉賬時限制人身自由或收取“押金”。即便如此,為了獲得高額回報,也有很多人購買和租用信用卡進行上遊轉賬和套現。有的是自願“看守”,有的是跨省市上遊轉賬,有的是專門組織別人轉賬。對於這些人來說,仍然認定為“助紂為虐”,罪刑法定顯然會不合適,界定為“隱瞞”更合適。