外國投資爭端基本上是私人投資爭端，因為它們不涉及與東道國政府有關的投資保護和待遇的爭端。這種投資糾紛不僅適用於外國投資者與中國企業之間的投資糾紛，也適用於中國香港、澳門和臺灣省的企業或公司與中國內地企業之間的投資糾紛。近年來的投資仲裁實踐表明，大多數外商投資糾紛發生在中國內地企業與港澳臺企業之間，有的選擇在香港進行仲裁。這就涉及到香港、澳門、臺灣省的企業或公司是否具有外國法人資格。近年來，大量港澳臺企業或公司來大陸投資辦廠或與大陸企業開展其他經濟合作。這些企業或公司的法律地位，在中國國家主權的意義上，當然不是外方。但在外商投資立法和政策方面，中國政府給予其與外國企業或公司同等的地位和同等待遇，並在外商投資立法中作出相應規定，將外商投資法律法規的適用範圍擴大到港澳臺地區的企業、公司或個人、內地在華企業和其他經濟組織之間的經濟合作。我國外商投資立法明確規定，華僑和香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣省地區投資者舉辦的投資項目，按照引導外商投資方向的規定辦理。[1]同時規定，華僑、港澳臺同胞投資者在中國境內以全部資本投資興辦企業、合資經營企業、合作經營企業的，除適用本規定外，參照執行國家有關涉外經濟法規，享受外商投資企業的相應待遇。[2]
投資仲裁中的法律問題主要涉及程序事項和實體事項。程序性事項的法律適用主要針對管轄權，實際上處理的是管轄權與仲裁管轄權的沖突，即仲裁協議效力的爭議，這種爭議是由當事人提起的司法訴訟，即仲裁協議的司法審查引起的，需要法院通過司法審查來解決。實體事項的法律問題主要集中在投資爭議所涉及的具體問題上，如外商投資企業終止或解散的法定條件、實物投資的評估和驗資標準、土地使用權的投資義務、投資仲裁的時效等。這類糾紛的解決，根據中國的法律適用規則是單方面的強制性沖突規範，必須適用中國法律。因此，不產生外國法律或港澳臺法律的適用問題，而是涉及中國法律中實體規範的選擇、多重法律的適用和法律條文的解釋問題。
壹、仲裁協議的法律適用
仲裁協議的法律適用解決的是仲裁協議效力的爭議，即投資仲裁管轄權的司法審查。通常發生在以下情況:中外投資合同雙方當事人先約定通過仲裁解決未來糾紛，但投資糾紛發生後，壹方當事人直接對另壹方當事人提起訴訟，後者以仲裁協議為由提出管轄權異議；或者壹方先提交仲裁，另壹方向法院提起訴訟，確認仲裁協議無效；或者壹方當事人先向法院提起訴訟，確認仲裁協議無效。上述案件中的仲裁條款壹般不指定仲裁機構，只包含仲裁地點或仲裁規則。壹個典型的表述是，雙方在合資合同的仲裁條款中約定，凡與本合同有關的爭議，均在香港按照國際商會仲裁規則進行仲裁，或者將此類爭議提交仲裁，仲裁在日內瓦按照國際商會仲裁規則進行。
對仲裁協議的司法審查必須確定仲裁協議的準據法，即審查仲裁協議的效力應適用哪個國家或地方。如果適用中國法律，上述仲裁協議可能無效。因為根據我國仲裁法的規定，雙方當事人在仲裁協議中沒有約定仲裁機構的，可以進行補充約定。未達成補充協議的，仲裁協議無效。[3]如果適用香港或瑞士的法律，仲裁協議往往是有效的，因為這些法律可能不要求仲裁協議中必須明確規定仲裁機構。可見，法律的不同適用，可能會導致完全不同的結果。
(a)仲裁協議的適用法律
關於仲裁協議的效力，首先要解決的是仲裁協議的法律適用問題。通過適用仲裁協議的法律，可以確定仲裁協議的準據法，即確定仲裁協議效力的法律。仲裁協議無效的觀點認為，對仲裁條款的解釋應適用中國法律。原因是《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第12條規定“合營企業合同的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決應適用中國法律”，這就意味著對合營企業合同中仲裁條款的解釋應適用中國法律。但筆者認為，《中外合資經營企業法實施條例》的上述規定針對的是合資合同的法律適用，而不是仲裁協議的法律適用。仲裁條款雖然是聯營合同中的條款，但它獨立於整個聯營合同，聯營合同的準據法不能代替仲裁協議的準據法。
仲裁協議的獨立性源於當事人在簽訂帶有仲裁條款的聯營合同時，形成的是兩份協議而不是壹份，其中的仲裁協議即使其主合同(聯營合同)將來到期，仍然有效。中國法律也明確規定了仲裁協議的獨立性。《中華人民共和國仲裁法》第19條規定:“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”這壹規定也是我國法院對涉外仲裁進行司法審查的重要標準。由於仲裁條款獨立於合資合同之外，《中外合資經營企業法實施條例》第12條的上述規定並不確定仲裁協議的效力，僅適用於本案當事人關於合資合同的實體爭議。根據仲裁條款的獨立性原則，仲裁條款的準據法不能由主合同規定的法律或我國必須適用的法律來確定。主合同的準據法應適用於實質性問題，而不應被視為管轄仲裁協議的準據法。
在司法審查如何確定仲裁協議準據法的問題上，國際私法規則和中國的法律與司法實踐是由法院地的沖突規範決定的，即仲裁協議準據法由中國的準據法規則即中國法、香港法或瑞士法決定。這些適用的法律規則主要見於中國的《民法通則》和《合同法》。仲裁協議是壹種涉外合同，所以這些規定也適用於仲裁協議。
《民法通則》第145條規定:“涉外合同的當事人可以選擇處理合同糾紛適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”《合同法》第126條第1款的規定如出壹轍。
在國際商事仲裁的立法和實踐中，當事人未能就仲裁協議的適用法律達成壹致的，根據國際私法中國際合同普遍適用的“最密切聯系原則”，適用與仲裁協議有最密切聯系的國家的法律來確定仲裁協議的效力。
如果雙方在仲裁協議中選擇日內瓦作為仲裁地。至於仲裁法律關系所涉及的各種聯系因素，包括當事人的國籍、仲裁地、仲裁使用的語言等。，應該說仲裁協議的地點與仲裁有最密切的聯系，所以本案中仲裁地所在國瑞士應被認為與仲裁協議有最密切的聯系。因此，仲裁協議的適用法律是仲裁發生地瑞士的法律。
法律上沒有具體規定確認仲裁協議的效力(即仲裁協議準據法的確定)，但我國加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)中有相應規定。由於《紐約公約》對中國具有約束力，它也可以作為中國法律的壹部分來適用。鑒於中國和仲裁所在國瑞士都是《紐約公約》的成員國，處理此類問題往往涉及《紐約公約》的適用。根據《紐約公約》第5條第1 (a)款，確認仲裁協議有效性的適用法律應當是協議當事人選擇的法律。在沒有這種選擇的情況下，進行仲裁的國家的法律應是適用的法律。因此，適用《紐約公約》的規定，本案確認仲裁協議效力的準據法也應是仲裁國的法律，即瑞士法律。
如果外國投資爭議的當事方同意在香港進行仲裁，是否應根據《紐約公約》第5條第1款確定該仲裁協議的適用法律？這關系到《公約》是否適用於中國內地與香港之間的仲裁。英國於1975年加入《紐約公約》，並於1977年將其延伸至香港，但香港不是該公約的締約國。1997香港回歸中國後，大陸和香港都在中國的主權之下。因此，《紐約公約》不能在內地和香港之間直接適用。但是，在確定此類仲裁協議的準據法時，仍可通過內地和香港各自的立法或司法解釋間接適用《紐約公約》的規定。
中國最高人民法院在回答“如何確定涉外仲裁協議效力的準據法”問題時，采用了與《紐約公約》相同的原則。具體回答是:“確定涉外仲裁協議的效力，適用當事人明確約定的法律。當事人沒有約定仲裁協議的適用法律，但約定了仲裁地點的，適用仲裁進行地國家的法律；沒有約定仲裁地點或者對仲裁地點的約定不明確的，適用法院所在地法律。”[4]此外，最高人民法院律政司與香港也於6月簽署了1999《內地與香港特別行政區關於相互執行84項仲裁裁決的安排》，作為調整兩地仲裁承認與執行關系的依據。
(2)國際商會仲裁機構和仲裁規則的認定。
仲裁機構的認定涉及仲裁協議的解釋。但需要指出的是，即使根據我國法律解釋上述示範仲裁協議，也不能認定仲裁協議無效，因為雙方約定的仲裁協議內容實際上包括了本案的仲裁機構。雙方同意“根據國際商會仲裁規則在日內瓦進行仲裁”，這符合我國仲裁法的“當事人意思自治”原則，即該法第四條規定“當事人通過仲裁解決爭議時，應當自願達成仲裁協議”，第六條規定“仲裁委員會由當事人協議選定”。關於仲裁機構的確定，關鍵是當事人約定的國際商會(以下簡稱ICC)仲裁規則是只適用於壹個仲裁機構，還是也可以適用於世界上任何其他仲裁機構？如果是前者，即ICC仲裁規則只由壹個仲裁機構適用而排斥其他仲裁機構，則可以推導出明確的仲裁機構，然後本案的仲裁協議根據中國法律是可執行的，因此也是有效的。
從國際商會本身的仲裁規則來看，icc仲裁規則只能由ICC國際仲裁院適用，不能由其他仲裁機構適用。理由如下:第壹，根據《國際商會仲裁規則》第壹條，icc國際仲裁院是唯壹隸屬於國際商會的國際仲裁機構；第二，根據《國際商會仲裁規則》第二條第壹款的規定，當事人指定的仲裁員應當經icc國際仲裁院審核同意；第三，根據《國際商會仲裁規則》第十三條規定，仲裁庭在審理案件實體問題之前，應當與當事人就擬審理的事項簽訂協議，該協議還應當經icc國際仲裁院審查批準。