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張文顯法學劄記(壹)

第壹章是緒論

第壹節判例

壹、法律的含義

法學是以法律現象為研究對象的各種研究活動和認識成果的總稱。

法律體系是由不同但相互關聯的法律分支組成的學科或知識體系。

二、法律的產生和發展

法律的產生是有條件的:壹是要有壹定的法律現象材料的積累;其次,應該有壹類專門研究法律現象的法學家。

三。馬克思主義法學

馬克思主義法學是在馬克思主義指導下研究法律現象的學科的總稱,它的出現是法理學壹次劃時代的根本性變革。

馬克思主義法和剝削階級法的主要區別大致如下:

1.指導思想不同。

2.階級基礎不壹樣。

3.法律的階級性與科學的關系是不同的。

4.在壹系列基本理論觀點中有不同的原則。

第二節判例

壹、法理學的含義

(壹)法理學的概念和研究對象

法理學是關於法律現象的最普遍的理論,是法學研究的基本理論和方法論。

法理學的研究對象是壹切法律現象的壹般特征、本質和客觀規律性。

其具體內容包括:壹、法哲學的基本問題;第二,關於法律運行機制的基本理論問題;第三,法律與其他社會現象關系的基本問題。

(B)法理學在法律體系中的地位

法學與部門法學的關系是“壹般”與“特殊”。

法理學與法律制度史和法律思想史的關系是“理論”與“歷史”的關系

法理學與理論法學中的其他學科聯系更為緊密。

二、法理學的研究方法和意義

(壹)法學和法理學研究的方法論原則

(二)法學和法理學研究的基本方法

1.階級分析法。

2.價值分析方法。

3.實證分析方法。

(1)社會調查的方法。(2)歷史考察的方法。(3)比較法。(4)邏輯分析法。(5)語義分析法。

除上述法學研究方法外,由於法理學本身的特點,要學好法理學,在研究方法上還應註意以下問題:

壹是善於從具體案例中思考法理學,提煉或檢驗法理學理論。

第二,接觸其他學科的知識,了解和掌握法理學的理論。

第三,要了解法理學的發展歷史,從法理學的發展歷史中去理解和掌握理論。

第四,要從中西法學的聯系和比較中了解現代西方法學,學習法理學。

第五,了解中國當代法理學的研究現狀,積極參與法理學的討論。

(三)學習法理學的意義

1.學習法理學是學習其他法學學科的需要。

2.學習法理學是培養法律思維方式的需要。

3.學習法理學是培養法學理論素質的需要。

4.學習法理學是培養實際工作能力的需要。

第二章法律的本質和特征

第壹節法律和法律的含義

壹、“法”和“法律”在漢語中的含義

二、西班牙語中“法”和“法律”的含義。

三、“法”與“法”在當代中國的運用

第二節法律的本質

壹,非馬克思主義法學關於法律本質的理論

法的本質是法的根本性質,是指法本身各要素之間相對穩定的內在聯系,是由法本身的特殊矛盾構成的。

(1)神智學。(2)理性主義。(3)規範理論。(4)意誌理論。(5)自由主義。(6)事物本質論。(7)民族精神論。(8)興趣論。(9)社會控制論。

二,馬克思主義法學關於法律本質的理論

法律的本質揭示的不是壹個獨特的、終極的要素,而是法律的內在矛盾。這個矛盾包括兩個相關的方面:壹是從主觀上看,法律是國家意誌和統治階級意誌的體現;其次,從客觀上講,法律的內容是由壹定的社會物質生活條件決定的。前者是法律的國家意誌和階級意誌,後者是法律的物質約束。

法律的物質約束和法律的階級意誌是法律不同層面的本質屬性。法律的這兩個方面是矛盾統壹的,是辯證統壹的,不能割裂開來,也不能完全對立。如果片面強調法律的階級意誌,可能導致法律的“唯意誌論”;如果片面強調法律的物質約束,甚至以物質約束否定階級意誌,就會導致法律的“宿命論”。只有充分認識它們之間的矛盾關系,才能正確理解法的本質。

第三節法律的特征

法律的特征是法律在與類似的社會現象(如道德、宗教、政策等)進行比較的過程中所表現出來的特殊標誌和征兆。).從這個意義上說,法律的外在特征可以概括為以下四個方面。

第壹,法律是調整人的行為的規範,是規範性的。

法律的規範性是指規定人們的行為模式,指導人們行為的法律性質。表現在:法律規定了人們的壹般行為模式,從而為人們的互動行為提供了模式、標準或方向。法律規定的行為方式有三種。

1)人如何行為(可以是模型);(2)人不應該做的事(不要做模特);(3)人應該或必須如何表現(應該是壹種模式)。從效力的角度看,規範性法律不是為某壹特定人制定的,而是適用於不特定的人;它不僅適用於壹次,但在其有效期內重復。

二、法律是國家制定或認可的社會規範,具有國家意誌和普遍性。

法律的普遍性,又稱“法律的普遍適用性”和“法律的壹般性”,是指法律作為壹種普遍的行為準則,在國家權力管轄範圍內具有普遍適用的效力和特征。具體來說,它包含兩個方面。

1)法律有效客體的普遍性。(2)法律效力的重復性。法律的普遍性與法律的規範性密切相關:正因為法律具有規範性,所以它也具有普遍性;法律的規範性是其普遍性的前提和基礎,法律的普遍性是其規範性的發展和延伸。

第三,法律是以權利和義務為內容的社會規範。

四、法律是由國家強制力保障的社會規範,具有強制性和程序性。

法律是壹種特殊的社會規範,即具有規範性、國家意誌性、國家強制性、普遍性和程序性的社會規範或行為準則。從結構上講,法律這壹社會規範是由具體的法律規範(規則)構成的相互聯系的整體(體系),其內容主要規定了人們相互作用的行為方式,即人們的法律權利和法律義務。法律通過規定權利和義務來調整壹定的社會關系,維護壹定的社會秩序。

第三章法律的起源和演變

第壹節法律的起源

壹、法律起源的原因

(壹)法律起源的經濟因素

(二)法律起源的政治因素

第二,法律的壹般規律。

(壹)法律的起源是壹個從自發到自覺,從個體調整到規範調整的過程。

(2)法律的起源是從氏族習俗到習慣法,再從習慣法到成文法的發展過程。

(3)法律的起源是壹個從與道德規範、宗教規範混雜到相對獨立的過程。

第二節法律的演變

壹.古代法律

(1)奴隸制法律

奴隸制法律也有壹些類似的特征。

1)嚴格保護奴隸主的所有權,確認奴隸主階級經濟、政治、思想統治的合法性,保證奴隸主的私有財產不受侵犯,維護奴隸主對奴隸的占有權利。(2)公開反映和維護奴隸主的等級特權,不僅明文規定了奴隸的無權地位,而且規定了自由民之間的不平等。(3)刑罰種類繁多,懲罰手段極其殘忍,刑罰的執行極其隨意,依靠嚴刑峻法維持奴隸主階級的統治。(4)長期保留原始社會的壹些行為規範的殘余,如同形復仇和補償制度的盛行、男性家長的廣泛權力等,反映出奴隸制法律受傳統影響很大。

(2)封建法律制度

封建法制有以下特點。

1)維護地主階級的土地所有權,確認農民對封建地主的依賴性,嚴格保護封建地主的所有權。(2)確認和維護封建等級制度的特權。皇帝(君主)享有立法、行政、司法、軍事等權力,貴族和地主分別享有國家管理社會生活的特權。(3)刑罰殘忍,罪名眾多,體罰被濫用,牽連廣泛,野蠻武斷。

第二,資本主義法

(壹)資本主義法律的出現

帶有資本主義因素的法律出現有三種情況,即三個例子。

1)商法的興起。(2)羅馬法的復興。(3)資本原始積累規律的出現。

資本主義法經歷了三個發展階段,即自由資本主義、壟斷資本主義和當代資本主義。

(二)資本主義法的性質和特征

資本主義法是建立在資本主義經濟基礎上的上層建築,是與建立在資本家占有生產資料和剝削雇傭勞動基礎上的經濟制度相適應的法律制度。因此,資本主義法體現和反映了資產階級的利益和意誌。

與前資本主義法相比,資本主義法具有以下特點。

1.維護以剝削雇傭勞動為基礎的資本主義私有制。

2.維護資產階級代議制政府。

3.維護資產階級的自由、平等和人權。

(3)法律制度

1,法制的概念和範疇

法律制度是以歷史傳統為基礎,按照某些國家和地區法律實踐和法律意識的* * *性質對法律進行的壹種分類,是這些帶有* * *性質或帶有* * *傳統的法律的總稱。

2.普通法系和大陸法系的概念。

英美法系又稱普通法系和英國法系,是中世紀以來在英國法律特別是其普通法基礎上發展起來的法律的總稱。

英美法系包括英國法系和美國法系。英國法制采用不成文的憲政體制和單壹制,法院沒有“司法審查權”。美國法律體系采用成文憲法制度和聯邦制,法院擁有通過具體案件來確定是否符合憲法的“司法審查權”,公民權利主要由憲法規定。

英美法律體系的特點

1)以英國為中心,以英國普通法為基礎;(2)以判例法為主要表現形式,遵循先例;(3)變革相對緩慢、保守、向後看;(4)在法律的發展中,法官起著突出的作用;(5)系統復雜,缺乏系統性;(6)程序上的“訴訟中心主義”。

大陸法系又稱大陸法系、羅馬法系、法典法系、羅馬-德國法系,是在羅馬法基礎上發展起來的法律的總稱。大陸法系最早產生於歐洲大陸,以羅馬法為歷史淵源,以民法為典型,以成文法為主要形式。

大陸法系包括兩個分支,即法國法系和德國法系。法國的法律體系以《法國民法典》1804為基礎,強調個人權利,反映了自由資本主義時期的社會經濟特征。德國的法律體系是在德國民法典1896的基礎上建立起來的,強調國家幹預和社會利益,是壟斷資本主義時期的典型法律。

民法體系的特征

1)完全繼承了羅馬法。(2)法典化,即對法律規範的抽象和概括。(3)明確立法與司法的分工,強調制定法律的權威,壹般不承認法官的造法職能。(4)法律對法律的發展起著重要的推動作用。

3.兩種法律體系之間的差異

由於歷史淵源不同,大陸法系和英美法系在形式和內容上有許多不同之處:

(1)法源不同。在大陸法系國家,正式法的淵源僅指成文法,即憲法、法律、行政法規等。,而法院判例和判例沒有正式的法律效力。在普通法系國家,成文法和判例法都是正式法的來源。遵循先例是英美法系國家的壹項重要原則,它承認法官具有創造法律的職能,判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。

(2)法律的分類不同。大陸法系國家法的基本分類是公法和私法。私法主要指民法和商法,公法主要指憲法、行政法、刑法和訴訟法。進入20世紀後,社會法、經濟法、勞動法相繼出現。英美法系國家沒有公法和私法之分,法律的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決的基礎上形成的國家適用法,衡平法是由法院上訴案件的先例形成的。

(3)編纂方面的差異。大陸法系國家繼承了古羅馬法的傳統,壹般采用法典的形式,而英美法系國家通常不傾向於法典的形式,成文法往往是單壹的法律和法規。即使英美法系國家逐漸采用法典的形式,也主要是判例法的規範化。

(4)訴訟程序不同於判決程序。大陸法系國家普遍采用審判模式,奉行幹預主義,法官在訴訟中起主導作用;法官在審理案件時,首先要考慮的是在成文法中如何規定,然後根據有關規定來定案。英美國家采用對抗制,實行對抗制,法官壹般充當被動、中立的裁判者;法官首先要考慮以往類似案件的判例,將本案的事實與以往案件的事實進行比較,然後從以往的判例中總結出可以適用於本案的法律規則。

應該指出,兩種法律制度之間的差異是相對的。進入20世紀後,兩大法系相互接近,差異逐漸縮小,融合也在發生。但差異會長期存在,壹些歷法形成的不同傳統也會長期存在。

三。社會主義法律

社會主義法律具有以下特征。

1.階級性和人民性的統壹

2.國家意誌和客觀規律性的統壹

3.公民權利和義務的統壹

4.國家強制執行和人民自覺遵守的統壹。

第四章法律功能

第壹節法律功能的含義

壹、法律角色的含義

法律的作用是指法律對人的行為、社會生活和社會關系的影響。

法律作用的本質可以從兩個方面來理解。

1)法律的功能是國家權力運行和國家意誌實現的具體表現。(2)法律的作用是社會經濟條件的具體表現,或者說,法律的作用是經濟基礎,即生產關系本身的力量的體現。

第二,法律的規範作用和社會作用

社會功能是指法律作為社會關系的調節器對社會的影響,這種影響是通過法律的規範作用而產生的。兩者的區別在於

1)兩者的考察依據不同。(2)作用對象不同。(3)它們以不同的方式存在。(4)它們處於不同的層次。(5)它們發揮作用的前提不同。

第二節法律的規範功能

根據不同的對象,即不同的行為,法律的規範功能壹般可以概括為引導、評價、預測、教育和強制五種功能。

第壹,法律的指導作用

導向作用是指法律(主要是法律規範)對我的行為起引導和導向作用。它的對象是每個人自己的行為。法律指導是壹種規範性指導,不同於個別指導。

根據不同的標準,法律指導可以有以下幾種類型。

1.確定性指導和選擇性指導

這是根據法律規範中的行為模式來分類的。

2.約束指導和非約束指導

這是根據國家權力行為的權限範圍來分類的。

3.原則和具體準則

這是根據法律的構成要素進行的分類。

第二,法律的評價作用

評價功能是指法律作為人們對他人行為的評價標準的功能。它的作用對象是他人的行為。任何社會規範(如道德、政治紀律)都具有判斷和衡量他人行為的功能。

法律評價可以分為兩類,即專門評價和壹般評價。前者是指法律特別授權的國家機關、組織及其成員對他人行為的評價。其特點是代表國家,具有國家強制力,產生法律約束力,故又稱效力評價。後者是指普通主體以輿論的形式對他人行為的評價,其特點是沒有國家強制力和約束力,是人們自發的行為,所以也叫輿論評價。

第三,法律的預測作用

預測功能是指人們能夠根據規律預先估計到人們會對彼此做什麽以及自己的行為會產生什麽後果,從而對自己的行為做出合理的安排。預測的對象是人們的相互行為。

第四,法律的教育作用

法律的教育功能是指法律通過實施對普通人行為的影響。這種效果的對象是普通人的行為。

五、法律的強制作用

法律的強制功能是指法律可以用來制裁、強制和約束違法犯罪行為。這個角色的對象是犯罪者的行為。

第三節法律的社會功能

第壹,法律在維護階級統治中的作用

法律維護階級統治的作用表現在很多方面。

1)調整統治階級與被統治階級的關系。(2)調整統治階級的內部關系。(3)調整統治階級與其盟友的關系。

第二,執法在社會事務中的作用

法律在實施社會事務中的作用體現在以下幾個方面。

1)維持人類社會的基本生存條件。(2)維持生產和交換條件。(3)推進公共設施建設,組織社會化大生產。(4)確認並實施技術規範。(5)促進教育、科學和文化的發展。

第四節法律在構建和諧社會中的作用

壹,當代中國法律在構建和諧社會中的地位

無論從邏輯上還是事實上,和諧社會的構建都必須通過法制來推動和保障。

二、當代中國法律在構建和諧社會中的作用

(壹)法律對實現社會主義民主具有重要作用。

(二)法律通過確認和保障正義標準的實現,協調主體之間的利益,實現公平正義。

(三)法律可以為實現誠信友愛提供良好的制度環境。

(四)法律為激發主體活力創造了制度條件

(5)法律為維護社會穩定和秩序提供了有力保障。

(6)法律協調人與自然的關系,為經濟發展與自然環境的和諧提供制度支持。

第五節法律功能的限制

在理解法律的作用時,必須註意“兩點論”:法律的作用既不能誇大,也不能忽視;既要認識到法律不是無用的,也要認識到法律不是萬能的;既要反對“法律無用論”,又要防止“法律萬能論”。

法律不是萬能的,它也有其局限性,表現在以下四個方面:

第壹,法律調整的對象是人的行為,法律調整的範圍不是無限的。

第二,法律本身的特點所產生的局限性

第三,法律的制定和實施受到人為因素的影響。

四、法律的實施受政治、經濟、文化等社會因素的影響。

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