正當防衛是排除犯罪的理由嗎？

編者按:“案件是各級檢察院的剛需。”在司法實踐中，辦案檢察官要註重指導性案例和典型案例的學習，深入研究其中蘊含的司法規律，需要什麽樣的理念來指導，從而更好地運用案例，確保辦理的每壹個案件都具有良好的政治效果、社會效果和法律效果。有鑒於此，在《觀點與案例》(檢察日報第三版)專版開通之際，本期擬邀請法學專家、檢察人員，從程序和實體兩個角度，對最高人民檢察院公布的第十二批以正當防衛為主題的指導性案例和典型案例進行探討，敬請關註。此期/期/期/註/問/問引導調查取證，貫徹疑有利於辯護人的原則。適用正當防衛應當堅持什麽樣的實體判斷標準？正當防衛的刑事違法性判斷是否具有跨管轄效力？中國人民大學訴訟案件研究中心主任李奮飛，“堅持客觀公正立場，全面審查案件事實和證據，貫徹疑罪從無原則。”指導性案例和正當防衛典型案例是依法辦理相關案件的重要指南。根據指導性案例、典型案例和其他有效案例，結合刑法和證據法原理，總結、提煉和探索正當防衛案件的辦案規則、程序和方法，對於正確落實和完善正當防衛制度，堅決捍衛“法律不能向違法低頭”的法治精神，堅持辦案監督，最大限度地實現檢察辦案的政治效果、法律效果和社會效果的有機統壹，具有重要的實踐價值。01提前介入偵查，依法進行正當防衛審查，引導偵查，全面收集證據◆壹是提前介入偵查，依法進行正當防衛審查，履行法律監督職責。《刑事訴訟法》第八十七條規定，在必要的時候，檢察院可以派人參加公安機關對重大案件的討論。因此，檢察機關有權提前介入偵查，對有爭議或有影響的正當防衛案件進行正當防衛審查。◆二是通過引導調查取證，全面收集證據，為依法公正認定案件性質奠定事實基礎。引導偵查取證是檢察機關提前介入偵查的壹項重要職能。對於正當防衛可能成立的案件，檢察機關應當圍繞正當防衛成立的條件，引導偵查機關依法及時、全面收集以下證據:壹是案件背景、原因的相關證據；二是判斷是否存在防衛性質的證據，從而考察案件中是否存在防衛挑釁、假想防衛或者相互鬥毆的可能；三是判斷是否明顯超過必要限度的相關證據；四是在特殊防衛可能成立的情況下，用於判斷“殺人”和“其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪”的證據。◆三、通過補充偵查完善證據，查清案件事實，準確認定案件性質。壹是檢察機關經審查認為可能構成正當防衛的，應當重點退回補充偵查、補強證據。二是依法行使自行補充偵查權。對於可能構成正當防衛的案件，犯罪事實不清，證據仍然不確實、不充分的，檢察機關有權依法行使自己的補充偵查權。堅持客觀公正立場，全面審查案件事實和證據，貫徹疑罪從無原則◆壹是堅持客觀公正立場，依法公正處理正當防衛案件。壹是認真聽取並充分考慮犯罪嫌疑人、被告人的解釋和辯護意見。如朱鳳山防衛過當案(檢46號)，二審階段檢察機關根據查明的事實和辯護意見，主張被告人為防衛過當，二審法院當庭采納檢察機關意見，改判。二是依法獨立行使檢察權，全面審查案件事實和證據，在審查逮捕階段準確定性案件，切實維護公民合法權利。第三，遵循證據裁判原則，既審查有罪證據，也審查無罪證據；既要審查犯罪較輕的證據，也要審查犯罪較重的證據。◆二、強化辦案經驗，客觀公正審查認定案件事實。壹是堅持親自辦案，全面審查案卷證據，實地勘查犯罪現場。壹是全面審查案卷證據和案件事實，對案件疑點向公安機關提出檢察建議。二是實地調查核實，確保證據的真實性、合法性和關聯性。如於歡防衛過當案，最高人民檢察院會同山東省檢察院進行了卷宗審查和現場勘查。第二，全面審查認定證據。對於以言詞證據為主要證據的案件，應當根據犯罪的原因、地點、環境，判斷證據的真實性，客觀公正地認定案件事實，正確適用法律，準確認定案件性質。◆第三，認定案件事實。證據不足、事實不清的，實行存疑有利於辯護人的原則。如果正當防衛的前提成立，就要對證據進行審查、判斷和采信，以判斷防衛人是出於本能，還是有以防衛為借口泄憤報復的目的。沒有證據證明辯護人有其他不正當目的的，在認定案件事實時，應當遵循有利於辯護人的原則。如虞照正當防衛案，檢察機關結合犯罪現場，綜合分析，在不起訴決定中接受了虞照的無罪抗辯，貫徹了疑罪從無原則。正確把握正當防衛案件認定程序，充分運用檢察聽證制度，提升司法公信力◆壹、正確把握正當防衛案件認定程序。第壹，公安機關有權直接駁回被認定為正當防衛的案件。余海明的正當防衛案(第47號檢查)是壹個恰當的案例。其實體法依據是刑法第二十條第三款明確賦予公民特殊防衛權；其程序法依據是《刑事訴訟法》第163條規定:“在偵查過程中，發現不應當追究犯罪嫌疑人刑事責任的，應當撤銷案件。”二是對於公安機關提請批準逮捕或者移送起訴的案件，檢察機關經審查認定屬於依法正當防衛的，應當作出不批準逮捕或者不起訴的決定。比如王某民自衛不批準逮捕案、周某某自衛不起訴案等典型案例。三是檢察機關認定行為人屬於防衛過當的，可以根據具體情況作出相對不起訴決定，或者依法向法院提起公訴。四是法院認定被告人構成正當防衛的，將作出無罪判決或裁定；被告人防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。◆二是上訴人正當防衛或者防衛過當的理由成立的，司法機關應予支持或者采納。比如朱鳳山防衛過當案(檢46號)。當事人因正當防衛或者防衛過當對已經發生法律效力刑事判決、裁定提出申訴的，檢察機關應當依法審查，按照審判監督程序公正處理。對原審判決、裁定確有錯誤的，依法提出抗訴或者再審檢察建議，監督法院依法再審，作出正確判決。原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確，申訴理由不成立的，應當駁回申訴，並向申訴人充分說明理由。◆第三，充分利用檢察聽證制度，通過聽證審查認定可能具有防衛性質的案件。對事實認定和法律適用有較大爭議，或者需要當面聽取當事人和其他人員意見的，經檢察長批準，可以舉行聽證會。對爭議較大或影響較大的正當防衛案件，以聽證的形式公開審查，實現程序透明，提升司法公信力。正當防衛的實體規則期待“立法受理”。北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師袁彬:“優化了適用於正當防衛的司法規則，形成了判斷基準合理、判斷規則明確的適用於正當防衛的規範體系。”正當防衛不僅是排除犯罪的重要理由，也是壹項重要的公民權利。權利的行使需要壹定的規則，否則，權利要麽難以實現，要麽容易被濫用。長期以來，我國司法實踐中對正當防衛規則把握較嚴，在壹定程度上制約了個人自衛權的行使。為了糾正這種現象，維護公民的正當防衛權利，我國司法機關采取了壹系列完善措施，如最高法、最高人民檢察院、公安部《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)；最高人民檢察院分批發布關於正當防衛的指導性案例和典型案例，明確了正當防衛的適用規則。通過這些措施，優化了適用於正當防衛的司法規則，形成了裁判基準合理、裁判規則明確的適用於正當防衛的規範體系。01普通人在事中的判斷:合理的正當防衛判斷標準。判斷標準的合理確立是優化正當防衛適用規則的前提和出發點。其核心是對非法侵權人和維權人權利保護的合理平衡。過去，我國判斷正當防衛的標準主要是基於理性人的事後判斷，即在正常情況下以冷靜、理性、客觀、準確的標準對防衛人進行判斷，導致正當防衛的範圍受到限制，無法有效保護防衛人的權利。為此，指導意見、指導性案例和典型案例的公布，優化了正當防衛的判斷基準，明確了判斷正當防衛的“普通人”的判斷立場。這主要體現在兩個方面:◆壹是明確了“普通人”的判斷標準。“普通人”指的是大眾，也就是普通人，這是壹個相對客觀合理的標準。“普通人”不是壹個純粹理性的人。他對事物的判斷會受到外界因素和情緒的幹擾，對不法侵害和防衛的理解可能不完整、不準確。這意味著法官在面對不法侵害時，要充分考慮辯護人的急迫性和緊張性，甚至允許辯護人犯錯，不能對辯護人苛刻。如甘肅涇川縣王某民因正當防衛拒不批準逮捕壹案，提出不法侵害是否已經開始或結束，應以辯護人在防衛時的情形為準，根據社會公眾的壹般認知作出合理判斷，不應苛求辯護人。◆二、強化“進行中的事物”的判斷思維。“在事件中”是指防衛行為的過程，側重於防衛的具體情況。“過程中”的判斷不同於“事後”的判斷:前壹種判斷可能會忽略很多細節，辯護人不夠全面，不夠冷靜；後者可以全面、冷靜、客觀。但前者顯然更真實、準確、合理。如安徽省樅陽縣周某某提出，在辦理強奸正當防衛案件中，在證據可采性上應當采用口供補強原則，在認定不法侵害人的故意、能力、強度、不法侵害是否處於連續狀態時，應當體現有利於辯護人的原則；要充分考慮維權者面對不法侵害時的急迫性和緊張性，防止事後以正常情況下冷靜、理性、客觀、準確的標準對其進行評判。總體必要判斷標準:正當防衛適用規則。正當防衛的成立必須同時具備原因、時間、對象、故意和限度條件。正當防衛的適用需要運用合理的規則和方法來認定正當防衛，特別是要統壹對理論和實踐差異的認識。《指導意見》和最高人民檢察院發布的案例基於普通人的判斷，從三個方面優化了正當防衛的適用規則。◆第壹，強調誠信判斷標準，明確正當防衛的整合規則。整體性判斷標準是指對案件的經過、前因後果、抗辯時間、抗辯限度等進行綜合的整體判斷，不能孤立看待。正當防衛的整合規則包括兩個方面:壹是防衛時間的整合。根據整體性標準，不法侵害的開始、延續和結束是圍繞維護權利人利益的壹個全過程。只要不法侵害具有侵害防衛人利益的現實可能性，就應當認定不法侵害存在，防衛人可以進行防衛。如甘肅涇川縣王某民案，提出在不法侵害人倒地後，不法侵害是否結束，應綜合判斷。雖然暫時停止了違法侵權行為，但違法侵權人仍有可能繼續實施侵權行為。應當認為不法侵害仍在繼續，且仍在“進行中”。二是防衛意圖的整合。這主要體現在對攜帶工具正當防衛的認定上，即要求防衛人的防衛意圖自始至終貫徹始終。比如陳某的正當防衛案(檢45號)，不是防衛人攜帶可用於自衛的工具，而是防衛人是否有與對方打鬥的故意。其次，強調相稱性標準，確立正當防衛的綜合規則。比例性判斷的標準是指對違法性及其強度、防衛人的激烈反應、損害後果等的判斷。從普通大眾的角度來看。正當防衛的綜合判斷重點在於:壹是壹般防衛是否“明顯超過必要限度”的綜合判斷，即綜合考慮防衛的性質、手段、強度、危害程度、時機、手段、強度、損害後果，考慮雙方的實力，結合防衛人防衛時的情況和社會公眾的壹般認知作出判斷。如江西省宜春市高某波正當防衛不起訴案，在人身自由、健康、安全受到傳銷非法侵害時，辯護人面對多人圍毆。不法侵害人雖然沒有裝備，但防衛人持刀還擊，造成人員傷亡。應該從防衛人的角度考慮防衛行為是否明顯超過必要限度。二是特殊防衛的綜合判斷，即需要綜合判斷不法侵害是否屬於“嚴重危害人身安全的暴力犯罪”。侯正當防衛案(檢48號)提出，判斷不法侵害是否屬於刑法第二十條第三款規定的“其他”罪，應當通過比較刑法賦予的暴力程度、危險程度、處罰力度等綜合判斷。“傷害罪”和“其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪”，可以通過壹定的方式認定，結合全案的行為特征和各侵權人的具體行為特征綜合判斷。◆再次，強調合理性判斷標準，提出正當防衛的必要性規則。合理性判斷標準是指對正當防衛成立的必要性考察和寬大合理的判斷。最高人民檢察院發布的案例從兩個方面提出了判斷正當防衛原因的必要性規則:壹是防衛原因的必要性規則，即沒有防衛的不法侵害不允許防衛。《指導意見》規定，行為人直接采用足以致人重傷、死亡的方式制止明顯、輕微的不法侵害的，不應認定為防衛行為；不法侵害是由行為人的重大過錯造成的，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，以足以造成重傷或者死亡的手段進行故意報復的，不應認定為防衛行為。二是防衛強度的必要性規則，即防衛強度是不必要的，應當認定為防衛過當。這主要涉及民間矛盾激化引發的正當防衛案件。朱鳳山故意傷害(防衛過當)案(檢46號)提出，因民間矛盾引發的案件極其復雜，應當引導公民理性和平解決糾紛，避免在糾紛中不必要的使用武力；在民間矛盾激化的過程中，對於正在進行的非法侵入住宅和輕微的人身侵害行為，可以正當防衛，但如果防衛行為的強度是不必要的，並造成非法侵害人重傷、死亡，則明顯超出必要限度，造成重大損害，應當承擔刑事責任。正當防衛的刑事違法性判斷具有跨管轄效力。上海市楊浦區檢察院副檢察長塗龍可“單純理解正當防衛的違法性判斷，應當堅持跨轄區違法性判斷的統壹。”最高人民檢察院第十二批指導性案例以案例的方式對正當防衛中的“防衛過當”、“明顯超過必要限度”、“毆打”等規範內容進行了闡釋。2020年6月，165438+10月，最高人民檢察院發布6起正當防衛不逮捕不起訴典型案例。最高人民檢察院發布的正當防衛指導性案例對民法、行政法領域正當防衛的判斷是否有價值？這是壹個值得討論的問題。換句話說，刑法中正當防衛判斷的標準應該與民法、行政法中的相同還是不同？如果判斷標準壹致，根據正當防衛跨轄區判斷標準的統壹規則，最高人民檢察院發布的刑事指導性案例和典型案例，不僅可以為刑法中正當防衛的認定提供實體標準和程序規則，也可以為民事和行政領域正當防衛的認定奠定基礎。◆ 1.跨轄區違法性判斷關系的理論爭議。在刑法理論中，跨法域違法性判斷有兩個基本的推理公式:壹是在民法或行政法上合法的行為，即使在形式上符合犯罪的構成要件，是否可以排除其刑事違法性。第二，民法或行政法上的違法行為，壹旦在形式上符合犯罪的構成要件，是否構成犯罪是必然的。基於對上述問題的不同回答，衍生出對該問題的三種有代表性的理論立場，包括:(1)嚴格非法壹元論。這種觀點基於刑法的從屬地位，認為出於法律秩序統壹的目的，民法和其他法域的違法行為在形式上符合刑法的構成要件時，在刑法上成為違法是必然的。(2)非法相對性。這種觀點基於刑法的獨立性，認為不同的法域基於其內在目的而具有不同的法律效力，違反民法或行政法不壹定導致刑法上的違反。(3)減輕了非法壹元論。這種觀點通過在違法性的判斷上增加“可罰違法性”的判斷，形成了“壹般違法性+可罰違法性=刑事違法性”的二元結構。這種觀點的實質是承認所謂的壹般違法性，從而維護形式違法性的統壹，進而用“可罰違法性”來判斷行為是否可罰。這壹問題的理論基礎是對法律秩序統壹性的不同理解和對刑法獨立與從屬的不同選擇。但需要註意的是，上述兩個判斷公式的推演邏輯是從民法等其他部門法出發，分析民法和行政。