政府在經濟法中扮演什麽角色？

說到經濟法的主體，壹般認為是非常寬泛的，包括國家經濟管理機關、企業、其他經濟組織、從事經濟活動的非經濟組織和公民。但也有學者認為，經濟法的本質是“確認和規範政府幹預經濟的法律”(1)，“以國家幹預經濟的法律為中心而形成”。(2)根據這種觀點，經濟法調整的對象之壹必然是國家(除非另有說明，本文所指的“國家”是狹義的具有經濟管理職能的國家行政機關。)，也就是說，經濟法律關系必須由國家為主體構成。誠然，國家成為經濟法的主體是毫無疑問的，但要形成經濟法律關系就必須是國家的主體嗎？第壹，區分國家在經濟法主體中不同地位的必要性。大陸法系國家將法律分為公法(jus publicum)和私法(jus privatum)。這種劃分始於古羅馬法學家烏爾比安。他的劃分標準是:“國家公務的規定是公法，如有關政府的組織、公共財產的管理、宗教儀式和官員的選拔；規定個人利益的是私法，如關於家庭、婚姻、財產權、債權、債務和繼承關系的規定。”⑶這種以利益差異為劃分標準的理論，遭到了後世眾多學者的批判。後來，與羅馬法相比，資產階級學者進壹步發展了公法和私法的劃分。其標準包括主體論、本質論和目的論，最常見的是“主體論”。這壹理論認為，“公法所管轄的法律主體至少有壹個是國家或國家授予的公共權力。另壹方面，私法所管轄的法律主體直接是不屬於國家公權力主體的個人或團體，國家只會第二次受其法律約束(換句話說，當法律直接管轄的主體沒有權力維護那部法律時，就獲得了利益相關者的保護請求)。這是區分公法和私法的基本標準。”(4)可見，如果我們肯定了國家作為經濟法律關系主體的必然性，我們就肯定了經濟法本質的公法性質。因此，明確國家在經濟法主體中的地位，就相當於明確了經濟法的本質是公法還是私法。有必要區分經濟法的本質是公法還是私法嗎？奧地利法學家凱爾森堅決否認公法和私法的區別。他認為公法和私法都是國家法。根據這些法律，人與人之間、國家與人民之間存在著權利義務關系，因此沒有必要加以區分。日本學者美濃部達吉指出了凱爾森的方法論問題:過分強調法律的概念，忽視了現實世界。他認為“公法和私法的區別可以稱為現代國家法的基本原則。國家法的壹切法律都屬於公法或私法的壹方，因其歸屬而意義不同。”(5)“公法和私法都屬於國家法(美濃部達吉這裏的“國家法”有特定的含義。他在《法的本質》壹書中說:法的概念或本質與國家沒有必然聯系，有壹個遵循它的社會，在壹個與國家無關的社會中也有具體的法律。但是，在壹個與國家無關的社會裏，沒有必要區分公法和私法。)，但之所以要區分，...完全是因為私法第壹次是關於其他社會，尤其是個人的意義和利益的協商。原則上是靠那個社會本身的力量來維持的。只有當那個社會的力量不足以維持的時候，才是第二次被國家運用。是的，從廣義上講，私法也是國家法，但它是‘第二個’國家法。在這方面，應該與公法區分開來。”在我國，關於公法與私法劃分必要性的爭論從未平息。過去，由於受前蘇聯學說的影響，我國法學理論長期認為公法和私法的劃分是以私有制為基礎的。在社會主義國家，公法和私法壹般是不分的，甚至認為社會主義國家只有公法沒有私法。隨後，在計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程中，人們對公法和私法的劃分及其地位和作用又有了另壹種片面的認識。他們認為市場經濟以私法為主，公法可有可無，導致了壹段時期人們重視私法，輕視公法的現象。毫無疑問，這兩種觀點已經不能適應社會主義市場經濟的性質和要求，都是沒有正確認識區分公法和私法的必要性的表現。事實上，區分公法和私法是建立市場經濟法律制度的前提，這已成為現行法律制度的壹個基本假設。雖然沒有壹個國家的立法明確規定公法或私法的概念，但現代法律有必要區分公法和私法，這是壹門法律知識。公法與私法的區別是現代法律秩序的基礎，是建立法治國家的前提。區分公法和私法的必要性在於市場經濟本身的性質。在市場經濟條件下，存在兩種不同的法律關系，壹種是法律地位平等的市場主體之間的關系，壹種是國家憑借公權力幹預市場的關系，這就決定了調整這兩種關系的法律法規性質的差異，進而決定了兩種不同類型的訴訟程序和司法機關。對於任何法律法規，如果不明確其屬於公法還是私法，就不可能正確理解其內容和意義，也就不可能正確解釋和適用。因此，社會主義市場經濟法律體系的建立，需要以承認公法與私法的區別，正確劃分公法與私法為前提。但是，區分公法與私法的現實意義不僅在於為司法的技術性運作提供指導，更重要的是促進壹種理性的制度建構，為社會生活提供壹個尺度，這將從根本上關系到個人的私人生活和公共生活。可見，當前強調公法與私法的區分是非常必要的，具有重大的理論和實踐意義。因此，對於經濟法來說，只有明確國家在經濟法主體中的作用，才能確定其本質，從而充分發揮經濟法在社會主義市場經濟中的作用，促進國民經濟快速持續發展。第二，國家在不同的經濟法部門中具有不同的主體地位。既然法律根據主體不同可以分為公法和私法，那麽經濟法的本質應該屬於公法還是私法？按照主體論的區分方法，如果像有些學者認為的那樣，國家必須是經濟法律關系的主體，那麽經濟法顯然屬於公法的範疇。但筆者認為，將國家視為經濟法律關系的必然主體，即把經濟法歸為公法，無論在法理上，還是在實踐中，都是不妥當的。經濟法學者壹般將經濟法分為宏觀調控法和市場管理(或調控)法。這種劃分方法是基於經濟學中的國家幹預理論以及市場失靈和政府失靈的相關理論。市場失靈理論主要是關於市場調節不能解決社會產品總供給和總需求之間不平衡的問題和政府運用經濟政策解決這種不平衡的理論。政府失靈論，只要是與政府運用經濟政策調節社會產品總供給和總需求之間的不平衡、監管失靈和官僚主義問題及其解決方法有關的。曾經因此，所謂宏觀調控法和市場管理法，是分別以間接經濟政策和直接經濟管理手段確認和規範國家幹預市場經濟的法律規範的總稱。關於宏觀調控法的理論，學界已基本達成* * *認識，國家確實必然是宏觀調控法律關系的主體，因此宏觀調控法應屬於公法，本文不再贅述。然而，市場管理法的理論是有爭議的。依據上述標準劃分經濟法而得的市場管理法，其調整對象與傳統行政法調整的經濟法律關系之間的界限模糊。因此，筆者認為，國家直接幹預經濟所產生的法律關系不應屬於經濟法調整的對象，而應屬於行政法管理的範疇。正是因為沒有區分這兩者，導致市場管理法的理論體系混亂。經濟法應分為宏觀經濟法和微觀經濟法。宏觀經濟法即所謂宏觀調控法，其調整的對象是國家為合理配置市場資源，實現社會整體利益最大化而采取調控措施進行利益再分配的經濟法律關系。不難看出，宏觀經濟法具有社會公共經濟管理的性質，因此國家必然是宏觀經濟法的調整主體，這是經濟法作為公法屬性的重要體現。至於微觀經濟法，與現行的市場調節法有很大不同。其調整的對象不是國家與市場主體因直接幹預經濟活動而產生的法律關系，而是國家權力機關與司法機關通過立法和司法手段產生的法律關系。正如美濃部達吉所說，私法是“第二”法，“第壹”法是個人的意思和利益之間的協商法。原則上是靠個人自身力量維持的。只有在個人實力不足以維持的情況下，才會由國家通過司法手段第二次解決。微觀經濟法就是這種“第二”法。筆者贊同“經濟法是調整人們在社會化大生產中的增量利益的方法”(8)的觀點，增量利益的產生在於合作生產、競爭、消費(分享)、再合作生產的無止境的過程，而微觀經濟法是直接調整合作生產、競爭、消費三個環節中的平等市場。根據調整對象的不同，微觀經濟法主要分為企業法、競爭法和消費法。在這些法律領域，要由國家通過法律明確賦予市場參與者在生產、競爭和消費中增量利益的平等權利。當這些權利受到侵害時，市場主體可以靠自己的力量解決。只有當私權無法實現時，才能第二次尋求國家司法機關的保護，這才是私法本質的體現。這說明宏觀經濟法屬於公法，微觀經濟法屬於私法，但經濟法與傳統公法、私法既有聯系又有區別。如上所述，區分法律的標準有主體論、本質論和目的論等。美濃部達吉認為不同的標準應該結合起來才能得到正確的結果。那麽，按照主體標準，經濟法確實分為公法和私法兩部分；從性質和目的來看，體現了經濟法作為現代法與傳統法的區別:經濟法根據調整對象來調整增量利益關系，這是壹種只有在現代社會化大生產中才會出現的新的經濟關系，不經過傳統法的考量，很難“現代化”；按照規定的利益，由於現代社會多采用合作生產的方式，經濟法所要保護的利益已不像過去小商品生產時代那樣簡單——非國家利益是個人利益，而是與公益相關的私人利益——即通過社會整體利益的媒介最終獲得的個人利益。因此，經濟法的本質既不是傳統公法，也不是傳統私法，它是新公法和新私法的融合，是任何傳統公法或私法所不能替代的。第三，國家不應充當微觀經濟法律關系的主體。如前所述，微觀經濟法的調整對象應是平等市場主體之間的增量利益關系，國家不應作為微觀經濟法律關系的主體。而我國目前真正意義上的微觀經濟法卻很少:在企業法中，雖然我國與企業相關的法律很多，或以民商法的形式存在，或以行政法的形式存在，但調整企業中人與人之間的合作生產關系，保證個人不因合作生產而失去增量利益的法律卻很少；在競爭法中，我國現在有壹部反不正當競爭法，但這部法律只是民商法條文和行政法條文的簡單拼湊，其中沒有實質性的經濟法權利義務，也沒有獨立的經濟法責任。國家在競爭法主體中起主導作用，不正當競爭行為往往由國家工商行政管理總局查處，市場主體在競爭法中只是處於被動受控狀態，作用微乎其微。同時，不正當競爭行為普遍存在。在《消法》中，我國現行的《消費者權益保護法》和《產品質量法》也處於與《競爭法》相同的尷尬地位。本文試圖通過對我國反不正當競爭法和消費者權益保護法的分析，論證國家應該退出微觀經濟法的主體，盡快建立真正的微觀經濟法體系。(1)反不正當競爭法反不正當競爭法調整的法律關系應該是市場競爭主體之間的關系還是國家與不正當競爭主體之間的關系？為了維護自由競爭的市場秩序，國家當然可以直接采取措施，積極追究不正當競爭對手的法律責任，但這是最公平、最有效的手段嗎？國家有沒有可能退出這個法律領域，取而代之的是法律給每個競爭者平等的權利。當他們受到不正當競爭的損害時，可以直接向行為人主張權利，或者向法院提起訴訟？筆者認為，反不正當競爭法所調整的法律關系主體應該是平等的市場主體之間，國家不應該過多地直接幹預，而應該退出這壹領域，理由如下:第壹，從性質上講，市場競爭是指商品生產者和經營者之間的壹種經濟狀態，不正當競爭也應該是商品生產者和經營者之間的壹種經濟狀態，屬於壹種市場行為。國家作為市場經濟的組織者和管理者，如果是反不正當競爭法的主體，顯然會使該法名不副實。反不正當競爭法旨在保護平等主體之間的競爭關系，將國家與經營者之間的從屬不平等關系作為反不正當競爭法的調整對象顯然是不合適的。第二，從成本上看，市場競爭活動中發生不正當競爭，國家壹般不直接參與市場競爭活動，沒有辦法了解單個市場競爭活動的具體信息，也沒有必要了解。然而，在自身利益的驅動下，市場競爭活動中的經營者時刻關註著對方的行動，因為只有“知己知彼”，才能在市場競爭中實現利潤最大化。因此，壹旦非法經營者實施不正當競爭，首先要找到利益受到侵害的其他競爭者，其敏感度遠高於國家經濟管理機關。因此，國家要想及時發現和追查市場中的不正當競爭行為，就需要組織專門力量對市場進行監控，這必然導致反不正當競爭的成本大大增加。而如果競爭對手被法律賦予相應的權利和義務，壹旦市場出現不正當競爭，利益受到侵害的競爭對手肯定能夠立即做出反應，直接打擊不正當競爭對手，成本顯然會低很多。再次，從效果上看，制定反不正當競爭法的目的是為了達到禁止不正當競爭的目的，而國家經濟管理機關往往無法追究不正當競爭者的法律責任，既無法懲罰不正當競爭者，也無法補償利益受到損害的競爭者，無法很好地限制不正當競爭的發生。根據我國現行反不正當競爭法的規定，追究不正當競爭者的法律責任，往往只是簡單地通過罰款或者其他行政措施進行處罰，而利益受到損害的競爭對手卻沒有得到賠償，這顯然不符合法律的公平原則。而且實踐證明，很容易發生國家經濟管理機關對不正當競爭對手處以壹定數額的罰款，不正當競爭對手被罰款後，繼續進行不正當競爭，甚至變本加厲，彌補罰款造成的損失。但罰款之後，面對不公平競爭對手的行為，國家機關往往保持沈默，兩者保持著微妙的“默契”。為什麽會這樣？歸根結底，國家經濟管理機構和不公平的競爭者之間沒有直接的利益沖突。相反，通過罰款，雙方處於“雙利”的局面:國家經濟管理機構通過罰款獲得了利益，不公平競爭對手的責任可能遠遠低於非法利潤。國家和不正當競爭對手各取所需，得到的利益只是正當競爭對手的利益！如果法律能夠賦予競爭對手平等的權利，讓他們自己去調整經濟關系，可能會更加公平合理。因為競爭者為了利益最大化而參與市場競爭活動，他們之間的關系自然是對立的。只要發現壹方有不正當競爭的違法行為，利益受到侵害的壹方絕不會手下留情，壹定會充分利用法律賦予的權利盡可能保護自己的利益，從而在本質上體現了法律的公平理念。(2)《消費者權益保護法》類似於《反不正當競爭法》。《消費者權益保護法》的客體應該是經營者與消費者平等主體之間的關系，而我國該法的客體主要是國家與經營者之間的關系。對於侵害消費者權益的行為，國家經濟管理機關的幹預結果往往是罰款，而罰款數額是否對經營者進行了處罰，或者消費利益是否得到了補償，都不屬於經濟管理職能範圍。事實上，為什麽損害消費者權益的現象在中國屢見不鮮，甚至愈演愈烈？因為很多時候，壹方面，侵害消費者利益的人即使受到法律制裁，也是有利可圖的；另壹方面，權益受到侵害的消費者即使提起訴訟，也是得不償失。現行消費者權益保護法如何達到保護消費者權益的目的？類似於《競爭法》中提到的理由，從性質、成本、效果來看，國家不應作為消費者法律關系的主體。但是，由於消費者相對於經營者身份的特殊性——其弱勢地位，要求國家以壹種特殊的形式作為消費者法律關系的主體出現。因為經營者通常以利潤最大化為基本目標；另壹方面，消費者通常以效用最大化為目標。兩類市場主體在追求目標上存在沖突。經營者為了盈利，很可能無視誠實信用等商業道德，通過非法、不正當的手段侵害消費者的利益。最重要的是對消費者隱瞞商品或服務的質量和價格等信息，會導致經營者和消費者之間的“信息偏差”或“信息不對稱”問題。因為這個問題，消費者和經營者雖然形式上處於平等地位，但實質上是不平等的，消費者始終處於弱勢地位。壹旦國家退出調節這種法律關系，僅僅依靠國家制定消費者保護政策和立法，是遠遠不能改變消費者的弱勢狀態的。那麽有沒有壹個新的經濟法主體來幫助或代表普通消費者處於相對平等的地位來對抗經營者呢？有學者建議經濟法主體應包括壹個被稱為“社會中間層”的組織，即具有社會中介性質的組織，具有國家經濟管理的部分職能。在我國，消費者協會應該屬於這種組織，但現在消費者協會基本處於被動狀態，對侵害消費者權益的案件普遍“不聞不問”，這顯然與消費者權益受到嚴重損害不相符合。與此同時，社會上最近出現了壹個新的組織——“打假公司”，它以營利為目的，為消費者提供打假服務，這也應該是壹個“社會中間層”，但這種新興組織明顯缺乏規範，難以達到與經營者對抗的目的。筆者認為，消費者協會可以和打假公司結合，官方組織和民間組織可以相互借鑒，組成壹個專業性、商業性的消費者保護組織。正是由於其專業化和商業化，這種中介組織才有能力收集市場信息，幫助消費者擺脫“信息偏向”的狀態，使消費者和經營者達到平等的地位。與國家和個人消費者相比，這個“社會中間層”應該能夠更好地保護消費者的合法權益。