壹、知識產權法定賠償的立法和司法實踐
為了有效保護權利人的合法權益，TRIPs協議和許多國家的知識產權立法都規定了知識產權侵權損害的法定賠償制度。所謂法定賠償，是指知識產權法規定的非法侵犯知識產權所造成的損害，應當得到賠償的具體數額(或數額範圍)。人民法院無法查明受害人的實際損失和侵權人的獲利數額，或者受害人按照法定最低賠償額直接請求賠償的，人民法院應當依法確定賠償數額。在我國，知識產權損害法定賠償是修訂後的《商標法》和《著作權法》確立的壹項全新制度。《商標法》第五十六條第二款規定，侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人所遭受的損失難以確定的，人民法院應當根據侵權行為的情節，判決五十萬元以下的賠償。《著作權法》第四十八條第二款規定，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，人民法院應當根據侵權情節，判決五十萬元以下的賠償。最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》也規定了類似內容。當權利人的損失或者侵權人的利益難以確定，專利許可費沒有參考依據，或者專利許可費明顯不合理時，賠償數額壹般在5000元至30萬元之間確定，最高不超過50萬元。
在司法實踐中，相當多的案件適用了法律賠償。然而，當我們翻閱適用法定賠償的知識產權侵權案件時，會發現大量的判決在證據分析和推理部分對侵權的認定投入了大量的筆墨，但在損害賠償部分，壹般沒有具體分析裁量因素及其在確定賠償金額中的作用，有的甚至沒有說明法院考慮了哪些因素。之所以會出現這種現象，筆者認為，主要是由於以下原因。第壹，損害賠償舉證責任確實非常困難或者當事人懶於舉證，導致審判實踐中原告敗訴的證據不足，被告違法所得的證據不能采信。由於種種似是而非、模糊不清的事實，法官只能適用法定賠償做出判決。二是由於法定賠償的法律規定比較抽象，沒有具體準確的數額，需要法官根據各種因素在法定範圍內決定合理的數額。賠償金額的確定是法官通過評價證據自由裁量的結果，而這種評價證據的過程在判決書中很難表達，怕“說多了”只好略過。
二、知識產權法律賠償適用中的壹些問題
(壹)法定賠償應遵循補償原則
在知識產權侵權賠償案件的審理中，法官根據審理查明的事實認定侵權人的侵權責任時，如何滿足權利人的賠償請求，如何確定侵權人的賠償數額，需要遵循壹定的賠償原則。我國現行知識產權法沒有明確規定侵權損害賠償原則，在理論和實踐中存在爭議。關於法定賠償的賠償原則，壹種觀點認為法定賠償是與全部賠償原則並列的單獨賠償原則，另壹種觀點認為知識產權侵權損害賠償原則分為全部賠償原則和懲罰性賠償原則，法定賠償只是全部賠償的壹種計算方法。筆者贊同後壹種觀點，即法定賠償的適用應遵循全額賠償的原則。TRIPS協議也強調了全面補償原則。
全額賠償原則，又稱填補原則，是指侵權人在全部損失限額內，對權利人進行全額賠償。其性質是填補權利人的實際損失。全部賠償原則有以下特點:①全部賠償原則是對受害人的全部損失進行賠償，即損失賠償多少，賠償的數額既不是部分賠償，也不是超額賠償。(2)全部賠償原則是賠償受害人的全部損失，包括直接損失和間接損失。比如權利人損失的利潤，權利人為保護自己的權利而支付的合理費用等。(3)全部賠償原則，賠償金額往往被推定為侵權人的非法利益。由於知識產權不依賴於特定的載體，壹旦公開，權利人很難實際控制和占有，計算權利人的總損失可以等於侵權人的非法利益。因此，我們在適用法定賠償時，所確定的侵權賠償數額應當能夠完全、足額補償權利人因侵權所遭受的損失。理想情況下，確定的賠償金額不應大於或小於權利人的損失。但法定賠償本質上是壹種損害賠償的推定，是在數額難以計算的情況下，通過當事人向法院提出請求，由法官在審判中根據案件特點、查明的事實等因素對權利人的實際損失進行估計而確定的壹種賠償數額。如此確定的數額可以超過或者接近實際損失，也可以不完全等於債權人的實際損失，但這種推定仍應當以債權人的實際損失為依據。在采用全額賠償原則的國家，估計金額被假定為實際損失。
(二)法定賠償責任原則
關於侵犯知識產權的賠償責任，在肯定過錯責任原則為壹般原則的前提下，學界和司法界普遍主張采用雙重責任原則，即在采用過錯責任原則的基礎上補充其他責任原則。TRIPS協議第45條涉及知識產權侵權損害的歸責原則和私法救濟，對各締約方的相關國內立法具有普遍指導意義。TRIPS協議第45條的標題是損害賠償。該條第1款明確規定，承擔損害賠償責任的前提是“知道或者有充分理由知道”，即主觀過錯，也就是說，知識產權侵權賠償以侵權人的過錯為基礎，肯定了過錯責任原則是知識產權侵權賠償的基本原則。該條第二款規定了在“適當場合”適用無過錯責任原則的例外，排除了對無過錯的間接侵權人支付法律賠償的部分責任。在“適當場合”適用無過錯責任原則，主要是指在壹些侵權損害特別嚴重的案件中，侵權人通過侵權活動獲取巨額利益，或者侵權情節相當嚴重，損害了權利人的名譽，或者法院訴訟時間過長，導致權利人大量支出。可見，無過錯責任作為歸責原則，僅限於重大侵權行為的個別案例，在此缺乏普遍價值。因此，作為TRIPS協議的締約方，我國知識產權法定賠償的歸責原則應以過錯責任為壹般原則，無過錯責任為例外。
(三)法定賠償的適用條件和當事人的權利選擇
從我國現行知識產權立法和最高人民法院司法解釋關於賠償計算方法適用順序的規定來看，訴訟程序中存在法定賠償和其他損害賠償計算方法的適用順序。《著作權法》和《商標法》都規定，只有在權利人的實際損失和侵權人的違法所得無法確定的情況下，才能適用法律賠償。對於專利侵權，還應滿足無專利許可費可參考或專利許可費明顯不合理的條件。只能申請法律賠償。換句話說，法律上的賠償方式永遠是倒序的。可見，我國知識產權法律賠償的適用在侵權賠償數額的確定方式上是互補的。
在審判實踐中，容易出現以下問題:①權利人起訴時直接請求法院適用法定賠償責令侵權人支付壹定數額的賠償金，人民法院該怎麽辦；②如果權利人主張以實際損失為計算依據，但提供的證據不足以證明其損失，且侵權人的侵權獲利無法查明，在權利人不適用法定賠償的情況下，法院能否直接適用法定賠償？(3)在著作權侵權糾紛中，侵權人侵犯權利人多部作品時，法定賠償數額是以壹個案件為單位還是以壹部侵權作品為計算單位？
(1)如果當事人直接請求適用法定賠償方式，筆者認為，在這種情況下，法院不能簡單地以當事人選擇賠償方式不當為由駁回其訴訟請求。壹方面要充分體現當事人處分其民事權利的權利，即權利人可以向法院提出法定賠償請求，另壹方面要體現立法精神，即權利人提出法定賠償請求時應當說明理由。法官應當首先向當事人行使解釋權，告知原告就申請法定賠償的理由和事實舉證。原告提供的證據能夠證明侵權人的損失數額或者獲利數額的，可以確定賠償數額。不能確定的，法官可以在法定賠償幅度內酌情確定賠償數額。如果原告拒絕舉證，可能會讓他承擔敗訴的風險。
(2)關於法院是否可以直接適用法定賠償，筆者認為，如果權利人主張以實際損失或者侵權人的利潤作為賠償計算的依據，但經過法院審理後，發現權利人提供的證據不足以確認其實際損失、侵權人的侵權利潤無法確定，此時應當允許權利人在法庭辯論終結前提出法定賠償請求，如果權利人沒有提出。人民法院根據審理案件查明的情況，認為符合法定賠償適用條件的，可以依職權適用法定賠償。需要註意的是，應當嚴格把握法定賠償的適用條件。權利人的實際損失和侵權人的侵權利潤能夠基本查明，或者能夠根據案件具體情況和充分證據確定賠償數額的，不應直接適用法定賠償。
(3)在著作權侵權糾紛中，侵權人侵犯權利人數件作品，適用法定賠償時，筆者認為不應以壹件為單位，而應以壹件作品為計算單位，每件作品在50萬元以下酌情處理，然後相加確定最終賠償數額。
(四)適用法定賠償確定賠償數額時應當考慮的因素。
在適用法定賠償時，法官不會憑空臆斷。但要根據案件的實際情況，綜合考慮各種因素，使賠償數額盡可能合理。著作權法、商標法以及最高人民法院的相關司法解釋都規定，人民法院應當根據侵權行為的情節確定法定賠償數額。筆者認為，法官在適用法定賠償時，壹般應考慮以下因素。
1壹般情況下，權利人可能吃虧，侵權人可能得利。
法官根據案件的具體情況確定賠償數額時，最根本的考慮應該是權利人可能的實際損失和侵權人可能的侵權收益。通過比較兩者之間的數額，應當在較高數額的基礎上酌情在最高幅度內確定賠償數額。當權利人的實際損失和侵權人的侵權利潤不能具體確定，但可能的實際損失明顯大於侵權人的可能利潤時，法官應當以權利人可能的實際損失為基礎酌情確定最高幅度的損害賠償數額，否則應當以侵權人可能的侵權利潤為基礎酌情確定賠償數額。需要註意的是，被侵權人為停止侵權行為所支付的合理費用，如律師費、公證費等，應當計入法定賠償數額。
2侵權行為及持續時間和影響範圍
在侵權行為中，直接侵權的危害壹般大於間接侵權，全面侵權的危害大於部分侵權。侵權行為不同，權利人受到的損失和獲得的賠償數額也不同。對於持續時間長、影響範圍廣的侵權行為，給權利人造成的損害壹般較大，應給予更多的賠償。
3侵權人的主觀過錯程度
基於知識產權侵權損害賠償以過錯責任為主，無過錯責任為例外的歸責原則，侵權人的主觀過錯是確定損害賠償數額的主要因素。在適用法定賠償時，要考慮侵權人的主觀過錯程度。在法定賠償限額內，對有過錯者增加賠償金額，對無過錯者減少賠償金額，這也是世界上大多數國家在適用法定賠償時的具體做法。
4侵權造成的後果
這主要是指侵權行為的社會影響，必然會對權利人的商譽或名譽、精神產生壹定的不利影響，權利人需要壹定的資金和精力來彌補創傷。因此，在確定法定賠償數額時，侵權行為造成的後果也應是考慮的重要因素。
5 .特定侵權客體的類型和價值
不同類型的知識產權價值不同，同壹類型的不同知識產權價值也不同。比如，馳名商標的價值壹般大於著名商標，著名商標的價值壹般大於壹般商標。價值不同的知識產權受到侵害，權利人受到的損失不同，獲得的賠償金額也不同。
(5)法定賠償和當事人的舉證責任。
適用法定賠償並不意味著權利人不需要提供證據。事實上，權利人仍有義務證明侵權事實的存在、壹定的侵權情節以及因非自身原因導致其實際損失或者侵權人受益數額無法確定的事實。但是，舉證責任不應過高。同時，對於被告而言，在原告的實際損失無法計算的情況下，如果其不積極證明自己從侵權行為中獲益的事實，法官只能在法定賠償限額內，依據現有事實和證據推斷賠償數額。但適用法定賠償未必對被告有利，因為法官在估算賠償數額時壹般會根據全額賠償的原則采取就高不就低的原則。所以被告的舉證還是很重要的。
需要註意的是，在司法實踐中，適用法定賠償自由裁量確定的損害賠償數額不能過低，否則不利於保護權利人的合法權利。另壹方面，自由裁量確定的損害賠償額不能過高，否則會影響權利人主張損害賠償的積極性，導致權利人在可以主張損害賠償時放棄舉證，以尋求比舉證更多的賠償。理想的酌定損害賠償額應在保護權利人的合法權利和鼓勵權利人積極舉證之間取得平衡。要讓主張損害賠償的權利人意識到，在可以主張損害賠償證據(權利人的實際損失或者侵權人的侵權收益)時，必須積極舉證。如果他不舉證，預期的法律賠償可能小於主動舉證所能獲得的損害賠償。
(壹)法律和司法解釋中關於法定賠償制度的規定應當統壹。
現行著作權法、商標法和最高人民法院關於審理專利糾紛案件的司法解釋中，關於法定賠償的適用規定並不壹致。筆者認為，各類知識產權侵權損害賠償適用法定賠償的條件應基本統壹。此外，法定賠償的適用不應僅限於著作權侵權、商標侵權、專利侵權三類知識產權侵權案件。對於不正當競爭、商業秘密等知識產權侵權案件，通過其他方式難以確定實際損失或者侵權獲利數額的，也應當由法律規定賠償範圍，賠償數額由法官酌情確定。事實上，在司法實踐中，不正當競爭等其他知識產權案件中，法官已經適用了法定賠償。
(二)明確界定法定賠償原則和歸責原則。
鑒於我國現行知識產權法沒有明確規定侵權損害法定賠償的賠償原則和歸責原則，為有效規範法定賠償的適用，合理確定法定賠償的數額，筆者建議立法明確規定法定賠償即全部賠償原則和以過錯責任為主要例外的歸責原則。
(三)明確法定賠償的適用單位
法定賠償是否適用於作品、商標、專利、案件的計算，在司法實踐中存在理解和適用不統壹、不規範的問題，法律應對此做出明確規定。
(四)可以直接適用法定賠償的案件。
為了充分保護權利人的利益，實現司法公正和效率的最大化，筆者認為應當借鑒世界上大多數國家的做法。根據案件性質，賦予部分侵權案件的權利人直接選擇適用法律賠償的權利。根據案件的性質，適用法定賠償的案件可分為兩類。壹類是因為當事人很難證明自己有得有失。在當事人經過合理努力證明後，法律賠償只能適用於權利人的實際損失和侵權人的收益仍難以查明的情況。大多數知識產權侵權案件都屬於這壹類。壹類是侵權性質決定了損失或收益難以確定。比如侵犯作者人身權的案件，法律規定當事人有權直接選擇適用法定賠償。
四。結論
法定賠償制度的建立，為法官在權利人的實際損失或侵權人的利益難以查清的情況下，及時確定賠償數額提供了法律依據。但在具體案件的適用過程中，對於如何在法定幅度內確定具體的賠償數額，法官有相當大的自由裁量權。自由裁量權必然有法官的主觀判斷，這在很大程度上取決於法官的專業素質和職業道德。如何防止自由裁量權成為執法者的任意裁量權，如何獲得法官自由裁量權的合法性和合理性，是我們在適用法定賠償時需要面對的壹個現實而尖銳的問題。司法判決永遠不會有內在的權威性和合法性，因為法官有決定權。這就要求我們在立法中做出必要的規定，最大限度地減少法官適用法定賠償計算賠償數額時的不確定性，最大限度地克服法官自由裁量權可能帶來的隨意性，合理確定法定賠償數額，在為權利人提供有效法律保護的同時，實現權利人利益與社會利益的平衡。