摘要:司法自由裁量權要求法官不僅要忠於法律，而且要善於運用法律意識和法律思維創造性地執法。但長期以來，嚴格的規則和自由裁量權之間存在博弈，各種觀點發生了變化。本文從法理學的角度，認真思考了法官自由裁量權的法理基礎，探討了自由裁量權的法律價值，並結合我國現狀，對今後如何行使自由裁量權提出了建議。
第壹，法官自由裁量權的兩種觀點
主張法官應享有自由裁量權的人認為，公權力的行使必須建立在現有規則的基礎上，權力的行使表現為規則的適用，規則的適用應該是合法的、受限制的。鑒於司法權的設立和存在本身就是為了滿足現實的需要，必須弱化規則的限制所形成的剛性。無論是追求個案的公正，還是補充法律的漏洞，克服法律適用中的剛性，必然促使法律規範或規則的實際執行者——法官去詮釋法律，靈活適用法律，而不是遵循舊的規則。此外，法律只有通過法官的解釋和適用才具有生命力。壹般來說，即使是法制歷史悠久的國家，其現代司法模式也是增加靈活性，擴大參與性。
否認法官自由裁量權的人認為任何權力都應該有壹個邊界，權力的行使必須遵循法定程序並受到監督，而法官自由裁量權的行使意味著既定的法律規範或法律規則失去了作用，從而從根本上否認實體標準的存在。法官自由裁量權的行使，公眾是完全看不見的。這樣，權力的行使和對權力行使的監督往往是模糊的，沒有可行有效的監督措施。這不僅是對被控制個人權力的威脅，也是對整個社會體系的巨大挑戰。
我們不能完全否認自由裁量權否定者對無限權力的擔憂，但也不應該把程序的價值誇大到無可估量的地步。但不可否認的是，法官的自由裁量權確實是必要的。
第二，法官自由裁量權的必要性
(壹)法律特征本身的必然要求
1，所謂法律的普遍性，是指法律建立在對壹般社會事實和社會現象的理性超越之上，根據社會生活中的大多數情況得出的壹般屬性，可以適用於社會生活中的大多數情況，同時可以對相同或相似的情況作出相同或相似的判決。法律規則的概括性導致其在面對復雜的社會現實時難免捉襟見肘。現代司法對形式正義的追求早在韋伯時代就已經有了對“自動販賣機”的擔憂，社會生活的復雜性決定了人類對形式正義的追求只是壹個相對的東西。這樣，必然會使法官在某些案件中無法將法律規則適用於具體個案的解決。也就是說，具體案件中的正義不能來源於法律的普遍正義。正是在這種情況下，法律的習慣普遍性會在特定情境下被犧牲，以滿足實現長期的個體特殊性正義的需要，並被認為有必要為了正義的利益而放棄或放松既定的要求，盡管秩序趨於約定俗成和不可改變。法律的普遍性在這裏變得壹樣了，沒用了。法官被賦予這種權力，可以通過行使自由裁量權偏離法律規則本身的字面意義，並按照立法可能處理這壹問題的方式審理案件。對特殊正義的追求也在壹定程度上提高了法律的普遍正義。
2.法律的滯後性和社會發展矛盾的變化性。
法律是規定社會秩序的社會規範，也是人們確定自己行為標準的準則。同時，法律的壹個重要社會功能是維持現有的社會秩序和行為規則不變，從而建立和維持壹種可以大致確定的預期，進而便於人們在社會生活中根據法律判斷和理解自己行為的結果，從而確定當前的行為。這就要求法律要有壹定的穩定性，不能不斷變化。否則，人們在為未來制定計劃或安排交易時，就無法確定今天的法律是否會成為明天的法律，人們在現實生活中就會無所適從。因此，法律穩定性與社會發展之間的矛盾就產生了，這就導致了法律在符合社會發展要求方面的滯後性，而法律的這種穩定性又不可避免地與多變的社會發展相沖突。因此，由於法律固有的穩定性，它具有保守主義傾向。正是這種穩定而保守的傾向，使得既定的法律與壹些多變而重要的社會力量發生沖突，法律需要付出壹定的代價。新興的社會現象恰恰挑戰了法律的空白。這時，不可能立即通過立法手段解決它，更不用說不會去解決它。在這種情況下，運用法官的個人意誌，也就是法官的自由裁量權，就成了唯壹的選擇。
3.法律語言的局限性和事物的復雜性。
法律語言的內容會隨著社會的發展而不斷變化。當法律的變化滯後於語言意義的變化時，在法律適用過程中就會出現理解上的差異，可能導致對同壹個詞的不同理解。而且立法者在試圖用語言表達法律規範以調整社會現實時，必須考慮到法律調整事實的無限性與法律規範的有限性之間的矛盾，從而使法律條文更加簡潔合理，使法律語言對未來事件更加開放包容。這樣壹來，就會產生大量抽象的法律語言，有時甚至不得不使用模糊的語言。在某些情況下，立法者自己往往沒有意識到他們認為是確定性的語言，生活在現實社會中。由於語言的上述局限性，在法律適用過程中，法官只能憑借自身的理性壹致性，根據立法的基本精神和法律適用的原則，對可能性模糊的語言做出肯定的界定和判斷。這是由於語言的限制，也為法官自由裁量權的存在提供了語境化的解釋。
4、法律的穩定性和法律適用的不確定性。
正如最早質疑法律條文確定性的霍姆斯大法官所說:“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”具體來說，法律的不確定性表現在以下幾個方面:第壹，法律本身具有。法律是單詞的組合。如前所述，法律語言的抽象性及其導致的必然模糊性以及語言對語境的要求決定了法律規範本身的不確定性。二是中國社會轉型的不確定性。法律作為上層建築的壹部分，必然對經濟基礎的變化做出反應，改革開放所體現的社會生活的不確定性決定了法律規範的不確定性。第三是我們追求西方模式和本土資源之間的緊張關系帶來的不確定性。中國現代化的過程就是壹個西化的過程。這是改革開放以來，中國法學逐漸拋棄前蘇聯法學，轉向以歐洲為模板的社會現實背景。在與西方背景不同的中國，基於西方範式的法律創造活動必然會與本土資源發生沖突，這也會導致法律規範不確定性的增加。如前所述，由於社會生活現象的豐富性和多樣性，以及人類認識的相對性，法律不可能窮盡所有情形並加以規定。這裏的立法只是原則性的規定。但是，在具體法律的適用過程中，具體案件的裁決結果有時需要綜合考慮各方面的細節因素。此外，在審判實踐中，證據的審查判斷和法律的適用也離不開法官的主觀因素和法官的客觀定罪。比如，在刑事司法活動中，往往存在罪與非罪的臨界狀態，刑與非刑的臨界狀態，這就需要法官在法律適用上做出自己的判斷。特別是由於案件具體特殊情況和犯罪嫌疑人主觀方面的影響，更需要法官在刑法規定的同壹犯罪的量刑幅度上，根據客觀事實和犯罪人的特殊情況作出最合理合法的判斷。
(二)法官的主觀能動性要求
法律活動不是獨立於人而自動適用於客觀事實的。它們不是壹套機械的程序操作。法官作為具有利益和專業知識的獨立個體，有條件也有願望參與法律適用的過程。正如學者們所指出的，如果人們能夠使法律條文足夠精確，不需要任何解釋就能涵蓋所有可能的情況，如果司法人員不需要根據不同的案件和不同的訴訟參與人進行權衡和廉價行事，機器司法就可以取代人類司法。然而，“沒有壹項法律能夠如此精確地定義以避免任何解釋問題，也沒有壹項法律能夠如此精確地定義以涵蓋所有可能的情況”。因此，法律必然會給實施這壹法律的人留下有限的自主權，法治也不排除人為因素。事實上，“即使在法律條文很強的情況下，法學家也不可能像絞肉機壹樣:條文和事實的原材料放在上面，判決的餡料在下面輸出，保持本色和原味。法家對法律的忠誠不是那麽機械的。他們也有世俗的欲望，判斷會沾染主觀色彩。“因此，法律的適用過程應該是法官將法律依據與客觀事實相結合的過程。在法律適用過程中，法官的主觀意誌是其關鍵連接點。法律依據與客觀事實之間是否以及在多大程度上存在特定的聯系，需要法官運用自己的主觀意誌進行判斷，即法官需要根據自己的自由裁量權做出判斷。所以，賦予法官自由裁量權，就是給了他們自由活動的空間，這與人性積極運用意誌的沖動是壹致的。這也是司法活動順利進行的必要條件。
法官在適用法律的過程中順應理性意誌，為法官正確行使自由裁量權提供了保障，也為法官自由裁量權制度的存在提供了保障。至於法律適用過程中法官意誌的合理性，可以從法官內部主觀約束和外部客觀約束兩個方面來解釋。從主觀上講，由於《聖經》在西方社會和思想中的巨大精神影響，這壹規定也直接影響了現代社會法官素質的形成。另外，在現代意義上，遵循實事求是的原則，理性處理事情，應該是法官最起碼的職業要求。法官的職業性質要求法官有更多的理性思考。從法官的外在客觀約束來說，現代法治社會的訴訟程序也為法官公平公正地審理案件提供了平臺和支撐，為不公平、不公正的案件設置了監督和約束。因此，在法官內外條件的制約下，我們完全有理由相信，在這種情況下，法官是正義和公平的化身，法官是按照正義的精神和理性的意誌履行職責的。由此，糾紛解決機制擺脫了法官個人主觀臆斷和隨意性的弊端，對具體案件處理的要求趨於公正、文明和科學。這也為自由裁量權的行使提供了合適的主體，法官以自身素質為自由裁量權的授予和行使提供了保障。這就要求法官在行使自由裁量權時，對每壹個案件都要說明理由，說明正當性，使案件得到理想的處理結果。特別是在當代法治社會，強調對人的價值的尊重和對強制判決理由的解釋，法官的理性思維尤為重要。因此，在理性意誌的指導下，法官會依法謹慎理性地行使，最大限度地發揮自由裁量權的優勢，避免主觀臆斷和違反法律的精神。
第三，法官自由裁量權的法律價值
法官自由裁量權是實現法律價值不可或缺的方式和形式，無論是正義、效益、安全、人權等。，是法律的價值而不是法官自由裁量權的價值。討論法官自由裁量權的價值，首先要考察法官自由裁量權的功能。如前所述，法官自由裁量權具有彌補法律的普遍性與事實的個體性之間的矛盾、法律的滯後性與行為的多變性之間的矛盾、語言的局限性與事物的復雜性之間的矛盾、法律的穩定性與法律適用的不確定性之間的矛盾的功能。所有這些功能都是為了實現法律的價值。因此，法官自由裁量權的價值是實現法律的價值，第壹價值是實現法律的正義價值，即使當事人通過公正的程序在壹定時間內得到公正的判決結果。在實現正義的過程中，還必須實現程序正義與實體正義的平衡、普遍正義與個別正義的平衡、公正與效率的平衡。
目前，我國法官在自由裁量權的行使過程中仍然需要關註實體公正的問題。我們既要重視程序正義作為實體正義的保障作用，又要考慮程序正義本身的價值。但更應註意防止片面的程序正義成為破壞實體正義的借口，註意防止正義的作用被過分誇大。程序正義不壹定導致實體正義。程序正義只能保證實體正義有最大的實現可能性，但不能保證會有壹個公正的裁判結果，因為“影響結果的不僅僅是程序，法官的教育方式、錄取方式、收入、社會待遇等違法因素包括法官的背景和其他法官的個人都可能影響法官的獨立裁判。“法官在行使自由裁量權權衡程序正義時，還必須充分考慮對弱勢群體的保護。強調同等保護或者同等武裝是程序正義的最低要求，但問題是目前全國各地經濟文化發展很不平衡。在廣大的農村和偏遠的中西部地區，很多訴訟當事人都是農村居民，甚至不識字。如果沒有對困難群體和弱勢群體的特殊制度保護，壹味恪守“中立”，法院很容易成為訴訟技巧的競技場，強者和弱者在形式正義面前很難達到實質正義的平衡，這絕對違背我們的初衷。再者，法官的自由裁量權也是為了維持壹般正義和個別正義之間的平衡。有時候為了維護普遍正義而犧牲個體正義，會從根本上違背人類追求正義的宗旨。因此，在尋求壹般正義的突破點的同時，找到壹般正義與個別正義的平衡點，是法官自由裁量權的重要價值。
第四，我國法官自由裁量權範圍的現狀及完善。
(壹)我國法官自由裁量權範圍的現狀
社會對法官自由裁量權反應最強烈的有兩個問題。壹是法官因徇私而濫用自由裁量權；第二，法官在實施自由裁量權的過程中沒有很好地實現實體正義。目前，法官的自由裁量權不是被限制或削弱，而是被加強和規範。考察和評價我國法官的自由裁量權，應該立足於以下幾個角度，著眼長遠，而不是求全責備。壹是要勇於面對司法工作中存在的問題，尤其是自由裁量權方面的問題。司法工作成績重大，絕大多數案件公正，隊伍主流是好的。這是壹個經得起事實檢驗的結論。但是，必須承認，我們確實有極少數的案件，極少數的法官要麽喪失了判斷力或自由裁量權，要麽被金錢和顏色濫用權力所迷惑，要麽被權貴枉法所逼迫，出現這樣或那樣的問題。這些案件雖然數量不多，但玷汙了法院形象，損害了司法權威，加劇了人民群眾對司法不公的詬病。第二，要充分理解不同人看待不同問題的方法和視角。受傳統文化的影響，人們對司法公正的感知和理解很大程度上局限於個案的判決。司法公正不會成為新聞，但司法不公壹定會成為新聞。很多時候，對於當事人來說，尋求司法解決是用盡其他救濟手段後的選擇，甚至是沒有任何辦法的解決方式，這往往對法院寄予很高的期望。壹旦當事人的願望和要求得不到及時滿足，他們會感到受到傷害，容易認為司法不公。另外，客觀看待司法工作面臨的困難。長期以來，我國大多數基層法院都面臨著“收支兩條線”執行難的問題。為了減輕負擔，很多地方政府采取了代收代付的方式，讓法院用訴訟費彌補財政撥款留下的缺口。法院從日常運作到基礎設施建設都高度依賴收取的律師費。
法官自由裁量權的適用範圍
基於法官自由裁量權的必要性和現實意義，應當適用於以下情形的法官自由裁量權:(1)因法律的概括性而非法律規定的情形；(2)兩個或兩個以上相互沖突的前提可以用來解決壹個問題，但必須在它們之間做出選擇。(3)受理的案件雖有規則或判例，但法院在行使權力時，考慮到規則或判例在這種事實背景下普遍不完善，即所謂“合理”與“合法”的矛盾，拒絕適用。法官自由裁量權被確定為具有理性意誌的按照法律適用的正常發展過程對法理的理解和解釋，也是法官根據立法精神和立法意圖對所選擇的法律進行的解釋，是對法律本身的補充和完善。這種補充和完善對於法律和法官都是必要的。
改善法官的自由裁量權
司法機關對受理的案件，應當以事實為依據，依照法律規定公正裁判，不受任何約束，不應受到任何直接或間接的不當影響、鼓勵、壓力、威脅或幹涉，無論這些影響、鼓勵、壓力、威脅或幹涉來自何方，出於何種原因。“法官不是獨立的，自由裁量權是不可能的。
1.確保法官的獨立性。首先是取消案件的內部請示制度。案件內部請示制度包含兩層含義。壹是上下級法院請示，變相剝奪了當事人的上訴權，使上級法院直接或間接幹預壹審案件的審理，必然使名義上的壹審變成事實上的二審，使二審終審的基本訴訟原則失效，法官的壹審自由裁量權沒有了，必須廢除。二是加強司法保障。構建保障法官依法獨立行使職權的職業保障體系，建立各類法院人員分類管理制度和法官選任制度。下級法院的法官會由上級法院提名，非法定原因不會受到處分。提高法官工資待遇，增強法官職業榮譽感，加大基層法院基礎設施投入，提高法院物資裝備現代化水平，強化法院經費保障，對省級以下人民法院經費實行統壹的省級財政保障和中央財政專項補助。
2.完善立法和司法解釋。
與民事審判相比，刑事審判的自由裁量空間不宜過大。刑事立法應當更加明確規定適用的刑罰方法，在刑法分則中盡可能少地規定同壹罪名、同壹情節下可以選擇的刑種，縮小同壹刑種的立法範圍，以減少刑事量刑自由裁量權的靈活空間。在我國現行刑法和司法解釋的具體規定中，涉及量刑的部分壹般停留在“起點”的規定和區分不同情節確定不同的“量刑幅度”上，基本不涉及如何選擇不同的刑種以及在壹個量刑幅度內選擇量刑基準在哪個點上。同壹罪名的法定刑幅度不宜過大。壹個犯罪可以適用幾個刑罰幅度的，應當對每個刑罰幅度適用的情形作出具體規定。應當從重或者加重處罰的情節與應當或者可以從輕、減輕、免除處罰的情節相互重疊的，應當進壹步設定相應的更加具體的情節和選擇順序，以便法官準確選擇適用。無論是在民事還是刑事法律審判中，立法和司法解釋的完善都能客觀地制約和規範法官自由裁量權的行使。
3.加強和規範項目控制。
其基本理念是通過程序的正當化來規範自由裁量權，促進自由裁量權的合理化和正當化。程序控制的基本方式有幾種:壹是確定適當的程序規則，規定哪些程序是適當的，哪些程序是不適當的。例如，任何人都不能成為自己案件的裁決者，任何人的權利和義務受到影響時都必須事先聽取任何人的意見，任何裁決都必須以聽證會或法庭開庭時獲得的證據和理由為依據，等等。這些是正當程序的基本規則。第二，提高自由裁量過程的透明度和可見性。即在程序上，盡可能公開判決的理由、判決所依據的法律規範、相關判例和指導性案例，特別是公開展示法官自由裁量權的理由，實行並嚴格執行量刑說理制度，從而形成司法理性，強化司法反饋現實的功能。第三，在程序上，賦予當事人或相對人適當的權利，對法官的刑事自由裁量權進行適當的制約和監督。第四，以權限權。也就是說，可以通過設置監督權來防止自由裁量權的濫用，比如上級法院的上訴後監督權。行使重大自由裁量權時，必須提交審判委員會討論，可以通過審判委員會的權力限制合議庭的權力，可以由合議庭成員將案件承辦人親自閱卷改為交叉閱卷。這些控制必須在程序中進行，通過程序的安排來實現。
4.推進法官職業化。加強法官的專業素質，提高法官的專業水平，是規範自由裁量權的最基本點。目前，我國正在穩步推進法官職業化，這是壹種延伸和漸進的改革措施。已經實施和將要實施的各項措施，包括改革法官來源、實行審判長選任制度、加強教育培訓等。，都在通過數量的增加，逐步縮小與法官職業化的差距。法官的自由裁量權與他自身的素質和公眾對他的信任程度成正比。在人們通過司法實踐與法官建立信任關系的過程中，只要沒有達到消除最低限度合理懷疑的程度，普遍采取立法手段減少司法自由裁量權就是壹個不可忽視的選項。我們要求法官在審理案件的過程中，在合理的限度內積極履行自己的職責，將“合法性”和“合理性”有機結合起來，既要基於規則，又要超越規則。壹個完美的法官自由裁量權不僅需要限制，也需要賦予；不僅需要規則，還需要內在確定性；不僅需要審級監督，還需要法官獨立。沒有權力就沒有責任，沒有責任就沒有秩序。在贊美自由裁量權價值的同時，我們也期待法官用智慧和良知來支撐歷史賦予的正義職責。
動詞 （verb的縮寫）結論
基於法理學的基本理論，法官自由裁量權的存在有其合理性和法律價值。當然，我們也看到了法官自由裁量權的弊端。法官自由裁量權的正確行使和社會公平正義的維護，需要在良好的法律環境和監督制度下加以完善。我國法官自由裁量權還存在諸多不足，但只有完善立法，加強法官管理制度，才能保證整個社會的司法環境真正實現公平正義，樹立人們對法律的信仰。