雖然當前建築領域存在大量的指定分包，建築行業人員對指定分包的熟悉程度壹如往常，但奇怪的是，無論是國家法律法規，還是建設部制定的施工合同示範文本，都沒有明確規定指定分包的概念。壹般來說，我們可以把指定分包理解為，發包人將總承包人承包的工程的壹些專業部分直接交給其選擇或指定的分包人。
壹般來說，指定分包商具有以下特點:第壹，指定分包商是由發包人直接確定的，而不是由總承包人選定的；二是指定分包工程內容納入總承包範圍；第三，總承包商與指定分包商簽訂指定分包合同。
建設工程指定分包的法律規定
既然有大量的指定分包，就要搞清楚國家法律法規和其他規範性文件對指定分包有什麽規定。
在法律層面上，《建築法》第二十五條規定“建築材料、建築構配件和設備由工程承包人按照合同約定采購的，發包單位不得指定承包人采購用於該工程的建築材料、建築構配件和設備或者指定生產企業或者供應商”。這說明法律只是明確了不允許甲方指定材料供應商(但現實中卻是有禁不止)，並沒有明確甲方是否可以指定分包商。
在國務院制定的《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等行政法規層面，沒有涉及指定分包的問題。
在國務院部委制定的規章層面，2003年3月由建設部、鐵道部、交通部等七部委聯合制定的《建設工程施工招標投標辦法》第六十六條規定，招標人不得直接指定分包單位。建設部2003年6月5438+065438+10月發布的《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規定，建設單位不得直接指定分包單位。上述兩部部長令是目前政府對指定分包的明確禁止性規定，但遺憾的是，並沒有規定當用人單位強行非法指定分包時，對用人單位的具體處罰措施。
在最高人民法院司法解釋層面，2005年1月起施行的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規定，發包人有下列情形之壹，造成工程質量存在缺陷的，應當承擔過錯責任:提供的設計存在缺陷；提供或者指定采購的建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；直接指定分包商分包專業項目。這裏需要註意的是，該司法解釋首次明確了發包人在分包(包括指定材料供應商)過程中有過錯的，也應當對工程質量缺陷承擔相應責任，具有積極意義。因為按照以前的法律規定，工程出現質量缺陷時，總承包方和分包方承擔連帶責任，發包人壹般不承擔責任。
總之，由於國家對發包人指定分包的配套管理制度不完善、缺乏可操作性、法律責任不明確，且受利益驅動，發包人盲目趨利避害、規避風險，導致現實中大量存在發包人強制分包行為，不僅增加了總承包人管理施工現場的難度，也導致因分包引發的矛盾糾紛和訴訟日益突出，損害了總承包人的利益。
傳統意義上的指定分包模式
所謂指定分包模式，其實就是指指定分包合同訂立的模式。常規意義上的指定分包模式，或者說FIDIC條款意義上的指定分包模式，壹般情況是整個工程由發包人統壹招標，發包人指定的專業工程納入總承包人的承包範圍。指定分包合同由總承包商和指定分包商簽訂，指定分包工程的工程款由發包人支付給總承包商，再由總承包商支付給指定分包商。
也就是說，除了指定分包是由發包人直接指定，總承包人無權選擇(當然指定分包工程的價格也是由發包人決定)之外，常規意義上的指定分包和總承包人自己分包沒有太大區別，本質上是與總承包人的分包關系。也就是說，無論是指定分包還是總承包單位自行分包，總承包單位都要對分包單位進行統壹管理、協調和監督，並在工程質量、安全、工期等方面承擔相應的總承包責任。
現實中常見的指定分包模式及其分析
現實中，指定分包合同的簽訂方式多種多樣，很多已經超出了通常的指定分包。
第壹種是上述傳統意義上的指定分包模式。在這種模式下，指定分包商的工程款必須先經過總承包商的賬戶，這在壹定程度上有利於總承包商對指定分包商的監督。這也是目前總包比較好的指定分包模式。
第二種模式是發包人不與指定分包商簽訂合同，直接向指定分包商支付工程款。在這種模式下，分為兩種情況:壹是指定分包工程的價格在合同總價之內。此時，總承包商壹般會向雇主發放支付傭金，然後雇主直接向指定分包商支付工程款；第二，指定分包項目的價格不包含在合同總價中。總承包商審核後，發包人將工程款直接支付給指定分包商。但無論是這種模式的哪種情況，總承包商承擔的風險都是最大的。壹旦雇主不能及時付款，指定分包商自然會根據合同向總包商追索，雇主也會很超脫。事後，總承包商向雇主要錢會有很多麻煩。所以雇主往往樂此不疲，喜歡采用這種指定分包的模式。我們可以把第二種模式稱為指定分包的變更模式。
第三種模式是雇主直接與指定分包商簽訂合同，直接付款。即發包人通過招標直接與分包人簽訂指定分包合同，分包人直接對發包人負責，工程款由發包人直接支付給分包人。在這種模式下，無論從合同的外觀還是合同本身的內容來看，都稱之為指定分包，實際上屬於雇主單獨承包，或者說是雇主平行承包，所以不能歸為嚴格意義上的指定分包模式。
雇主為分包規定的時間。
發包人對分包單位的指定壹般應在總承包招標文件中提前寫明，以便總承包人在招標階段壹開始就知道哪些專業工程屬於指定分包工程，哪些不屬於指定分包工程，做到心中有數。然而，有些雇主直到工程開工後的施工過程中，才把壹些專業分包項目分包出去，或者在工程開工後，改變甚至增加指定的分包項目，使總承包商無所適從。
防範指定分包的法律風險
雖然指定分包商是由發包人指定的，但其屬性仍然是分包商，所以壹般情況下，總承包商仍然需要對發包人總承包範圍內的所有工程(包括指定分包工程)承擔全部責任。實踐中，指定分包商之所以成為指定分包商，通常與雇主密切相關，尤其是在雇主直接向指定分包商付款的情況下。總承包商與指定分包商的關系壹般不像總承包商與自身分包商的關系那麽順暢，無形中增加了總承包商的管理難度，承擔了更多的責任和風險。指定分包的風險防控大致可以從以下幾個方面入手:
壹、建議業主在招標階段明確分包內容，在業主招標文件不明確時及時征求意見。指定分包工程的具體內容應當在通用合同條款中約定，明確發包方與承包方的權利和義務以及相關費用的收取方式。
第二，在總承包中，總承包的範圍、工期等。都盡可能同意不包含指定分包項目的內容。
第三，作為總承包商，應盡量避免與指定分包商簽訂指定分包合同，努力使發包人直接與指定分包商簽訂指定分包合同，從而將指定分包項目變成總承包之外的項目。
第四，如果需要與指定分包商簽訂指定分包合同，盡量簽訂包括發包人和指定分包商在內的三方協議，約定總承包商只履行總承包商管理的責任，付款義務在發包人壹方。
第五，如果需要只與指定分包商簽訂指定分包合同，應與發包人和指定分包商明確約定，應付給指定分包商的款項(工程款)必須先進入總承包商賬戶，再支付給指定分包商，避免發包人直接支付給指定分包商，同時可以要求指定分包商提供履約保證金或履約保函。
第六，在指定分包工程的工程款通過總承包人賬戶的情況下，也可以在指定分包合同中明確約定，在總承包人收到發包人支付的那部分工程款的前提下，總承包人支付指定分包人的工程款。如果指定分包商在沒有這個前提條件的情況下，以任何形式向總承包商索賠工程款，將被視為違約，應承擔壹定數額的違約金。
第七，施工過程中與指定分包商的往來函件、簽證、會議紀要等書面證據材料原件應妥善保管。
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