壹、註意義務的法律地位
雖然在理論和司法上將註意義務作為民事責任的重要標準和參照，但我國現行民商事立法，包括《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》都沒有關於註意義務的壹般性規定，只是散見於壹些特別法中，如《保險法》中的保險人註意義務和《公司法》中的董事註意義務。但這些規定大多只提到了註意義務的概念，並沒有對註意義務的內容和確定做出明確詳細的規定。
在侵權責任法中，註意義務的重要性最初體現在侵權行為違法性的認定上。侵權行為的違法性是侵權責任“四要件說”的基本要素之壹。在理論和司法中，壹般認為“違法性”中的“法律”應作最廣義的理解，不僅包括各級法令，還包括各種行業規範、習慣和慣例。但是，即使是最廣義的理解，也仍然不能涵蓋所有的侵權行為，有必要引入註意義務作為認定侵權行為違法性的標準。只要普通人或善良管理人未盡到註意義務，就可以認定侵權違法。
隨著過錯認定標準的客觀化，註意義務在過錯認定中發揮著越來越重要的作用。在壹般侵權責任的“三要素”理論中，過錯的認定對於是否構成侵權至關重要。但是，過錯是壹個主觀範疇，探究每個具體侵權人的主觀心理狀態並不容易。因此，在現代侵權責任法中，隨著侵權案件數量和侵權類型的增多，出於對確定性和可操作性的追求，對過錯的界定和解釋也越來越客觀、明確。在判斷當事人是否盡到註意義務時，理論界和實務界普遍將違反註意義務作為過錯認定的標準。可見，就實際效果而言，“四要素論”與“三要素論”並無本質區別；只要違反了註意義務，就可以認定侵權行為違法，同時認定侵權行為有過錯。
在合同法中，註意義務對於違約責任的確定同樣重要。我國合同法總則規定適用無過錯責任，分則規定部分著名合同適用過錯責任；也就是說，我國合同法在違約責任的認定上，原則是無過錯責任，過錯責任為例外。在適用過錯責任的合同中，註意義務對於過錯認定的重要性與侵權責任法中的完全相同，在此不再贅述。在無過錯責任的合同中，雖然不需要考慮過錯，但從普通人應盡的註意義務或善良管理人應盡的註意義務的角度來判斷合同當事人是否應當承擔違約責任，仍然是必要的。
二、註意義務的法律基礎
過錯包括故意和過失，而過失壹般分為重大過失和壹般過失。從歸責的含義分析，過錯的核心在於行為人違反了對他人的註意義務，造成了他人的損害。從整體上看，違反註意義務與過失程度形成對立關系:法律要求盡到良好管理人的註意義務，而義務主體未盡到良好管理人的註意義務，僅盡到壹般註意義務，應當認定為壹般過失，未盡到壹般註意義務的，應當認定為重大過失；法律要求盡到壹般註意義務，義務主體未盡到壹般註意義務，視為壹般過失。
“善良管理人的註意義務”和“壹般註意義務”在壹定程度上是註意義務的細化。關於細化的標準，也就是註意義務的法理基礎，有必要說說羅馬法中“慈愛的父親”的起源。早期羅馬法的特點是嚴格的形式主義，要求行為人履行對善良父親的勤勉和照顧的義務。“慈父”的標準，是壹個有知識、有經驗的人，誠實地處理事務所應該具備的最基本的註意。只有盡到了善良父親的勤勉和照顧義務，才不需要對相應行為造成的損害後果承擔過失責任。在此基礎上，英美侵權法擬定了“理性人標準”，這是壹種符合公眾預期的客觀理性人標準。他不是腦力超群的智者，也不是社會經驗豐富的家長，他的行為和註意力都是大眾可以接受的。筆者認為“合理人標準”符合目前理論界普遍認可的“壹般註意義務”的基本條件，在此原型上附加其他具體條件就成為“良好管理人的註意義務”。
三。註意義務的決定因素
在民商事審判中，註意義務是判斷行為人是否承擔責任以及承擔多大責任的重要依據。如上所述，註意義務是過失的客觀外化。在司法實踐中，法官在劃分責任時無法避免對註意義務的綜合考慮。在審理違反註意義務相關的民商事案件中，筆者形成了壹種內在的審判邏輯:負有註意義務的主體應當預見到損害後果，或者預見到行為可能產生的損害後果而沒有采取有效措施予以避免，即違反了註意義務，需要承擔過失責任。如何判斷義務人是否承擔註意義務或者註意義務如何劃分，需要從以下幾個方面綜合判斷:
第壹，民事主體的法律責任。判斷民事主體是否負有註意義務，首先要明確其法定義務，這直接決定了民事主體註意義務的屬性和內容，是註意義務的合法來源。比如《侵權責任法》第三十七條規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理者和群眾性活動的組織者負有安全保障義務。第五十七條規定，醫務人員負有與當時醫療水平相應的診療義務。上述規定強制要求民事主體根據具體的工作內容和法律責任承擔與之相關的特定義務。無論是安全保障義務還是診療義務，都應該理解為廣義上的註意義務。民事主體的法律義務是判斷註意義務的首要考慮因素。
第二，民事主體的社會責任。在確定註意義務時，很多情況下需要考察民事主體的社會責任。從社會管理的角度來看，社會責任是包括個人和組織在內的社會主體對社會應承擔的責任。社會組織是個人和國家之間的中間力量。個人權利被自由選擇後，組織被賦予壹種源於契約的權力，這種權力不同於國家權力，同時又被國家公權力授權管理和維護私人權利的行使。因此，社會組織應該以對社會有益的方式運作，這使得組織承擔壹種自願的社會責任，也就是本文所說的註意義務。社會責任不同於法律責任，是內化於道德的強制性標準。比如企業社會責任包含可持續發展責任，符合行業規範、準則和正確的價值觀。社會責任越重，註意義務越大。從法律角度來說，壹般來說，社會組織的註意義務應該大於自然人的註意義務。
第三，利益的獲取。相比前兩個因素，這個因素更直觀。在確定民事責任時，可以通過行為的違法性來劃分責任，也可以通過結果的違法性來判斷。通過損害結果考慮利益獲取。當損失難以認定時，獲利方應承擔更多的註意義務，或者在利益獲取方面，更有可能獲利的壹方應承擔更多的勤勉謹慎義務。
第四，交易環境。交易環境其實是不可或缺的背景因素。比如，金融機構與自然人之間的儲蓄合同關系，實際上存在壹個狹義的交易環境問題。在易立軍與中國工商銀行盤錦分行銀行卡糾紛壹案中，法院是這樣論述的:銀行負有保障儲戶存款安全的法定義務。隨著信息化的高度發展，公眾越來越依賴專業化。現代商業銀行作為專業化的金融機構，不僅具有傳統的經濟職能，還承擔著大量的社會職能。普通儲戶去銀行辦理儲蓄業務。商業環境、規範服務、科技手段，壹方面讓缺乏金融知識的普通客戶有安全感，相應的註意義務會減輕；另壹方面，面對繁雜的手續、專門的術語、繁雜的手續服務，普通客戶只能被動服從銀行工作人員的安排，按照銀行工作人員指示的流程辦理業務。更多的義務意味著更大的責任，銀行應該盡更多的註意義務。本案中，法院考慮了存款人在交易中的環境背景和註意義務的判斷。
第五，主導地位。民事主體在法律關系中的地位是全面劃分註意義務的重要因素。壹般情況下，在交易中處於支配地位的壹方應承擔更多的註意義務。占據優勢地位意味著占據更多的社會資源，信息的獲取會更加順暢，可能導致雙方信息不對稱。為了平衡雙方的利益，占優勢的壹方需要承擔更多的註意義務。交易規則的制定者、提供者和執行者作為主導方，需要比被動接受規則的主體更加勤勉謹慎，承擔更多的註意義務。比如《勞動合同法》規定，用人單位有提醒勞動者簽訂勞動合同的義務；《合同法》規定了格式合同提供者對非格式合同提供者的提示和說明義務。
綜上所述，筆者認為，是否違反註意義務是判斷行為人是否承擔過失責任的前提和依據。註意義務的確定需要壹個客觀統壹的標準，這不僅對民事責任的劃分具有實質性意義，而且對民商事案件的統壹裁判標準也有很大影響。