我想分幾個問題來說壹下。第壹個問題是關於比較法的研究對象，什麽是比較法的研究？我再說明壹下，剛才有幾個同誌要我在我的書《比較法研究》上簽名。我先說清楚，我說的基本上是《比較法研究》第壹章的內容。
簡單來說，比較法就是對不同國家的法律進行比較研究，對英國法和法國法進行比較，對中國和美國進行比較。但這是壹般意義上的，在特殊意義上，國家與特定國際區域之間的法律比較也是比較法的研究範圍。美國的比較法學家，他們把美國50個州的法律之間的比較稱為比較法。國與國之間的比較研究，比如中國內地，即大陸和兩個特別行政區的法律，香港和澳門的法律，即香港和澳門的法律，也叫比較法。而且，對各國和壹些國際組織法律的比較研究也屬於比較法的範疇。尤其是中國入世後，這個問題更加復雜。因為世貿組織的法律規定適用於所有加入該組織的國家。目前，我國法律領域的壹個熱點問題是，中國加入世貿組織後，法律有哪些變化，這是壹個重大問題。
有雙邊比較，也有多邊比較。雙邊比較是兩個方面的比較，多邊比較是三個以上的比較。這是從比較法的研究對象來看的。要解釋這壹點，比較法這個名稱很容易引起壹種誤解。它不同於我們壹般的法律，如民法、刑法、憲法和商法。壹般法有其特殊的調整對象，即壹定的社會關系。民法調整民事社會關系，刑法調整社會中犯罪現象的社會關系，特殊社會關系的調整由民法和刑法調整。比較法不像民法那樣講調整社會關系，沒有專門的規定。它是對不同法律的比較研究，所以這個詞容易引起誤解。雖然容易引起誤解，但比較法這個名稱在法學領域被廣泛使用。因此，如果妳看看權威的百科全書，比較法這個術語有許多不同的名稱:比較法，比較法，或法律的比較研究。據我所知，大概有四個名字，但意思是壹樣的。
但是，要註意壹個問題。壹般來說，國內法的比較研究不屬於比較法的範疇。比如，現在我國的刑法、民法、婚姻法都進行了修改，我們在舊婚姻法和新婚姻法之間，或者民法通則和刑法之間進行比較研究，當然是可能的，也是必然的，因為每壹個認識事物的過程都是壹個比較的過程。民法和刑法不壹樣，所以有比較。法律上有實體法和程序法，有比較。國內法的比較研究很多，但總的來說，不屬於比較法的範疇。
法國有壹所國際比較法學校，是世界上的國際比較法學校。在教學生的時候，他們的課程安排和比較法分三個層次。壹個層次叫基礎訓練，講什麽是比較法，或者在書上叫比較法通論。這部分屬於比較法的基礎知識。第二層次是部門法學研究，這是比較高層次的研究，第三層次是專題研究。中外法律中自然人與法人的比較研究是壹項專門研究。
談到比較法的研究對象，我就講壹個案例。這個案例是美國比較法學家施萊辛格在其比較法著作中提出的。經過這個案例，我們就可以順利地提出什麽是比較法，比較法與其他法律的區別是什麽。這個案子的情況是這樣的。有壹個人。我們假設他是A，他是R國國民，住在R國。他是紐約壹家公司在R國的代理，也就是說他是這家公司在紐約的員工。他生前留下遺囑，死後財產歸女兒所有。他女兒也是R國的，住在R國。根據R國法律，遺囑有效。對了，西方國家的法律分為兩種傳統，叫做法律。
群體，法律家族，或者法律體系也就是說，屬於同壹傳統的，具有性的東西，也就是法律體系。傳統上，R國的法律屬於大陸法系的傳統，也叫大陸法系，是《拿破侖法典》的民法，還有英美法系，就是中國所說的英美法系。A死後，其女兒到紐約法院起訴該公司，要求返還公司欠A的工資..公司律師提出的不是錢該不該退的問題，而是檢察官沒有資格起訴。因為根據紐約州的法律，遺囑的有效性首先要由遺囑檢驗法庭來證明。遺囑檢驗法院是英美法系特有的，而不是中國特有的。這是第壹點。更何況應該指定遺囑執行人作為遺產的代表來管理和分配遺產。他女兒來起訴，但遺囑既沒有檢驗法院的證明，也沒有遺產代理人，所以沒有資格。此外，她不是紐約州的居民，所以應該撤銷指控。這對檢察官來說是非常尷尬的，因為如果她要再次起訴，就要辦理手續，要求遺囑檢驗法院出具證明，要求遺產代理人保管遺產，這不僅會帶來經濟上的浪費，還可能超出訴訟時效。施萊辛格在書中說，在這種情況下，原告律師應該想辦法援引R國的法律進行辯護。R國屬於大陸法系，遺囑有效，不需要法院證明。按照大陸法系的傳統，立遺囑人死亡後，遺產將轉移給繼承人。所以現在他女兒起訴，不是作為財產代表，而是作為財產所有人，因為根據R國法律，財產已經過戶。因此，原告律師可以用R國的法律反駁被告律師，案件最終勝訴。
我想在這裏說明壹下，這裏涉及到幾個不同的法律問題，以及比較法的適用。根據紐約州的法律，遺囑的有效性必須由遺產法院證明，遺產的分配必須由遺產代表處理。在紐約州的法院看來，這就是國內法，也就是國內法。對方律師起訴的依據是R國法律，所以不需要法庭檢查，也不需要遺產代表。立遺囑人死亡後，將確立繼承關系。這是根據R國的法律，屬於大陸法系的傳統。按照紐約州法院的說法，R國的法律是外國法，紐約州的法律是國內法。在這種情況下，也就是說，外國法和國內法有沖突。有沖突怎麽辦？我們通常講的國際私法，就是解決不同國家的法律發生沖突時發生的事情。因此，國際私法在英美也被稱為沖突法。那就按照法律沖突的規則來處理。紐約州的沖突法中有幾項國際私法原則。稱為法院所在地的法律，在發生沖突的情況下，應適用法院所在地的法律。案件訴訟地的法院在紐約州，則按照紐約州的法律；紐約州的國際私法也有壹個原則，叫做當事人自己住所地和住所地在哪裏的法律。在這種情況下，根據紐約州的法律，國內法和外國法發生沖突，是法院所在地法還是R國法還是外國法？根據其法律規定，如果是動產繼承，而不是不動產繼承，那麽應該適用住所地法律。因此，本案應適用R國法律。女兒贏了官司，因為律師想到用R國的法律為她辯護。所以涉及到國內法、外國法、沖突法，也就是國際私法。也有可能是女兒自己不起訴，而是委托R國在美國的代理人、領事或使館官員起訴，也是常有的事。在這種情況下，需要適用國際公法，看R國與美國之間是否存在司法協助。這是壹個非常簡單的案例，但它涉及國內法、外國法、國際私法，還可能涉及國際公法。
那麽比較法起什麽作用呢？不可能要求律師熟悉每個國家的法律，這是不可能的。而他之前學過的比較法知識，可能包括遺囑效力問題，繼承管理問題，西方國家兩大法系的轉移問題。他大體上理解兩種法律制度之間存在著這種差異。有這樣的區別。他遇到這樣的案件後，可以追溯R國的法律，了解壹下。比較法就有這樣的功能。這是我講的第壹個問題，比較法的研究對象。
我想說的第二個問題是近幾十年來世界法律版圖的變化。簡單來說就是世界法律版圖的情況。比較法最早興起於西方國家，源於19世紀中期的歐洲大陸，二戰後有較大發展。因為比較法興起的時候，壹開始僅限於大陸法系國家之間的法律，後來包括了英美法系國家的法律。二戰後，社會主義國家的法律也被納入其中，大量新獨立國家、伊斯蘭教法律或其他宗教的法律也被納入其中，從而擴大了範圍，成為西方國家法律領域的壹個職業。
1985或1986年，北京大學法律系代表團訪問美國六所大學。我們發現美國大學的法學院都有比較法學專業，有教授專門授課，非常正規。此外，聯合國下屬有壹個比較法委員會。而且經常召開比較法學的國際會議，有很多比較法學的新論文。特別明顯的是有壹本比較法學百科全書，國際比較法學百科全書，數量很大。記得是70年代初出版的，到現在還沒寫完。當初中國到了幾套，壹下子被幾個法學院搶光了。這本書對學習比較法很有幫助。
20世紀90年代，法律體系發生了更大的變化。我總結了八個變化:壹個變化是美國法律思想在西方獲得了主導地位。西方法律思想有壹個演變的過程。19世紀上半葉法國法律思想占主導地位，19世紀下半葉轉移到德國。二戰後有過停頓，後來轉移到了美國。美國的法律制度對西方影響較大，其中之壹就是美國的司法審查制度。
審查，這是美國意義上的司法審查制度，因為司法審查的含義很廣。我現在說的是美國意義上的司法審查制度。美國最高法院有權決定聯邦法律和法規，或者其他州的憲法、法律和法規是否符合聯邦憲法。簡單來說就是美國最高法院的違憲審查權，或者司法審查權。這對其他國家的影響很大，比如二戰後的壹系列憲法，法國1958聯邦憲法，德國聯邦基本法，日本憲法，90、90年代的俄羅斯憲法，都吸收了美國的違憲審查制度。但是，形式不同。法國叫憲法委員會，德國叫憲法法院，日本直接采用美國的形式。普通法院中的最高法院有權審查違憲行為。俄羅斯聯邦是憲法法院。這是壹方面的影響。另壹個原因是，美國憲法中有壹個體系叫做聯邦商業管理權。其實歐洲也有這個法律，歐盟有很多成員國。其法律通常指美國憲法中管理州際商業的聯邦權利。其他的大家都很熟悉，隱私權，二戰後成為壹個很流行的名字，是美國發起的。美國也啟動了反性騷擾法律。英美法系也有對抗制訴訟制度，與大陸法系不同。在法律教育方面，美國是采用案例法教學方法。這些都對西方有很大的影響。
另壹個原因是歐盟法律的興起。歐盟法是壹部非常特殊的法律，它有幾個特點。首先，它是壹部獨立的法律，而不是成員國法律的總和。再者，其效力高於成員國的法律，首先適用。如有沖突，成員國的法律與歐盟的法律相沖突。根據歐盟條約，應首先適用歐盟的法律。第三，它不僅應適用於成員國，還應適用於成員國的個人。這個法律就是國際法，國際法在國家之間是普遍適用的。國際法的適用對象主要是國家，而不是個人。這個法律適用於個人，所以這個法律很特別。它既不是國內法，也不是國際法。據我所知，西方法學界采用的是壹種超國家、超國家的法律。這個法律很特殊，對其他國家影響很大。不知道清華有沒有歐洲法的課程。北京大學有個歐洲研究中心，也包括歐洲法的研究。這是第二個大變化。
第三個大的變化是英美法系和大陸法系兩大法系加強了融合，這個問題比較大，要看哪裏沒有矛盾，哪裏在相互融合。比如過去英美法系強調判例，大陸法系強調成文法。但是現在大陸法系也更多的利用判例。這可能和歐盟有關，歐盟以前是大陸法系，尤其是德國和法國。英國在上世紀70年代加入的時候，帶了壹些英美法系傳統的東西。然後歐洲議會有兩個法律體系，政府和法院，這兩個體系是矛盾的，但又是相互融合的。歐盟的判例法受英國影響很大。這是兩大法系的融合。
第四次變化發生在20世紀90年代初，影響很大，即前蘇聯法律的解體。相反，這是俄羅斯聯邦的法律。兩種法律性質相反，壹種是蘇聯社會主義國家的法律，壹種是俄羅斯憲法規定的民主、聯邦、資本主義國家的法律。性質不同。
第五大變化是東德是德意誌民主共和國的法律，換成了德意誌聯邦共和國的法律，即東德的法律換成了西德的法律。東德和蘇聯的法律都解體了，只是解體的形式不同。至於前蘇聯的法律，據我所知，俄聯邦憲法規定，只要不與現行憲法相抵觸，以前的法律可以繼續有效。我覺得這篇文章和俄羅斯法律發展緩慢有關系。東德的法律完全被西德的法律取代了。兩個定律的變化模式是不同的。
第六大變化是伊斯蘭教法的變化。我對伊斯蘭教法沒有研究，但就我個人而言，伊斯蘭教法的改革有兩個不同的方向:壹個是慢慢向西方現代法律靠攏，壹個是相反，向宗教靠攏。這是兩個不同的改革方向，沒有研究未來會是什麽樣的發展。
第七次發展變化，特別是90年代，是當代中國社會主義法律的大發展。清華大學法學院就是為了適應這種發展，培養更多這方面的人才而應運而生的。
最後壹個大變化是壹國兩制的制度。這在香港、澳門都實現了，我個人認為是具有世界意義的創造。
再說第三個問題，比較法研究的方法論。我將根據壹些西方資料的記載和他們提出的方法論對此進行介紹，並補充我個人的看法。
第壹種方法論是宏觀比較和微觀比較。但是什麽是宏觀比較，什麽是微觀比較，有不同的理解。這本書這樣解釋，那本書那樣解釋。有三種不同的理解:壹種認為宏觀比較是研究兩種截然不同的規律。當然，這種整體的比較研究是哲學家、法學家和政治家的研究對象。同壹法系的法律之間也有壹些比較研究。英國的哪些法律和美國的哪些法律屬於同壹法系，或者德國的哪些法律和法國的哪些法律的比較研究。這是壹位著名的比較法學家。他是這樣定義宏觀比較和微觀比較的。
第二個也是權威的比較法學家，他對宏觀比較和微觀比較的理解是不壹樣的。他認為宏觀比較是整個法律體系的比較，強調的是壹種整體的比較。那不僅包括同壹法系的問題，還包括同壹法系法律的整體比較，德法兩國法律的比較，英美兩國法律的比較。微觀比較是具體法律規則的比較。壹個是整體，壹個是具體，區別就在於整體和具體。
還有壹種解釋。宏觀比較是實體的比較，是相關法律內容的比較。微觀比較是形式的比較，是相關法律的結構的比較，或者是法律的起源的比較。所以有不同的理解。
我個人傾向於第二分鐘，宏觀比較是整體比較，微觀比較是具體比較。也就是說，不同社會制度的法律，不同法律體系的法律，同壹法律體系下不同國家的法律，都叫做宏觀比較法。具體制度、具體形式、具體規則的比較，稱為微觀比較。當然，這種微觀的比較看似簡單，卻有很多復雜的問題在裏面。說實話，我在比較法上看到的大部分論文都是微觀比較。
在比較法雜誌上，西方雜誌經常提到壹個“西瓜皮案”。這個案例說明了什麽？壹位老太太在購物中心購物。她踩在西瓜皮上滑倒受傷了。那麽這個案子怎麽處理呢？這個西瓜皮案在不同國家有不同的處理方式。在法國，那就查壹下法國民法典的這三條，從1382到1384。這是關於民事侵權的壹個有爭議的問題，侵權損害賠償應該用這些條款來解決。按照德國法院的說法，這個問題應該有合同，但是這裏沒有合同，所以處理起來就變成了訂立合同的過錯。英國法學家說過，這不是所有權的問題，而是占有的問題。所有權不同於占有，實際上是控制權的問題。我不確定這個控制是什麽意思，但是我覺得是說誰控制了西瓜皮的位置。所以同樣的問題在不同的法律中會有不同的解決方式。我當時就想，如果在中國，這應該怎麽解決？因為我不是學民法、刑法、行政法的，所以我首先想到，在我國的法律下，這首先應該是人民內部矛盾，然後應該通過調解解決，賠償傷者損失。妳也可以考慮壹下，按照中國的法律，這種案件應該怎麽處理。
第二種比較法是功能比較法和概念比較法。功能比較強調不同的規律，只要解決的對象相同，功能相同，就可以進行比較。這個法是解決環境問題的，那個法也是解決環境問題的，作用是壹樣的，所以可以比較。功能是比較法的基礎和出發點。這是比較法領域壹位權威的比較法學家所強調的觀點。與之相對的觀點是概念比較，強調法律概念、法律規則和法律形式的比較。在支持功能比較的法學家看來，這是教條主義，是非常過時和新的。我個人認為功能比較是比較法方法論的重大突破。過去，傳統上強調法律形式和規則的比較研究，而不註意法律解決什麽問題的比較。所以這是壹個進步。但要看對比的目的。比如我明天要去日本，但是我不了解日本的法律，也不了解日本的法制史，那我就去了解壹下日本的法律知識。這是概念上的比較。這個比較是簡單的比較，不是復雜的高層比較，功能比較是高層比較。但功能比較並不排斥法律概念、法律規則和法律形式的比較，所以我傾向於以功能為主，但要結合法律概念和法規。
第三種比較法:文化比較法。20世紀70年代，壹位名叫埃爾曼的美國法學家寫了壹本書《比較法的文化》，這本書非常有名，在法學界影響很大。他強調，法律本身就是壹種文化，法律的比較就是比較文化。在我個人看來，文化這個詞有上百種含義。法律的發展確實與傳統文化有關，但法律的決定性因素終究不是文化。壹個國家法律的整體發展不是文化問題，而是有其他因素的。比如我們國家，近20年來法律發展很快，和20年前有很大不同。如果說因素的話，我覺得是改革開放政策。沒有改革開放的政策，我認為現在談不上依法治國。在法律發展的過程中，中國的傳統文化、儒家文化和代表性的傳統文化，在我看來，既有積極的作用，也有消極的作用。儒家文化既有積極因素，也有消極因素，有利於法律發展，但法律發展的決定性因素不是文化。
另壹種比較方法是動態比較和靜態比較。靜態比較是對法律法規的壹般研究，而動態比較不僅是對法律法規的研究，而且是對其實施、運行和發展的研究。動態研究和靜態研究應該合作。
最後說說法律的比較步驟。有個意大利法學家卡佩拉蒂認為分為六個步驟。第壹步是兩個或兩個以上國家的法律遇到相同的問題，這是相同問題的起點。解決了哪些問題？比如債務糾紛怎麽解決，英美債務糾紛怎麽解決，這個問題的比較研究，意大利法和德國法債務糾紛怎麽解決，同樣的問題。然後第二就是找到自己的解決方案，這個國家怎麽解決，那個國家怎麽解決。然後，我們應該考慮是否采取法律，政治，經濟或教育措施來解決這個問題。如果采用法律手段，無論是民事、刑事還是行政。三是提出自己的理由和采取措施的理由。四是研究這些不同方法之間的相同點或不同點，並進行比較。還要看發展趨勢是什麽。第五，評估這些解決方案。最後壹個是預測這個問題的發展趨勢。所以這就是六個步驟，找到相同的問題，找到自己的合法解決方案，找到自己的原因，找到不同方法的異同，進行評價，最後預測趨勢。
第四個問題:比較法的作用。首先我想指出，比較法在歐洲的興起是從比較立法開始的。因此，當我們談到比較法的作用時，我們必須首先談到它在立法中的作用。壹個國家立法，必然會參考各種立法。在1997年第6期《中國法學》上，我親自寫過壹篇文章《當代中國借鑒外國法律的實例》。國外有哪些法律，如何向中國學習，可以借鑒。
第二個作用:在執法、司法、行政中發揮巨大作用。《民法通則》中有壹條:涉外合同糾紛適用什麽法律？《民法通則》規定，當事人可以協議選擇，這是解決糾紛的法律。比如中國廠商與日本約定，如果發生糾紛，可以在泰國解決，當事人可以自行選擇。但如果當事人別無選擇，那就去和爭議問題關系最密切的地方解決。但是，這裏有壹個問題，關系最為密切。怎麽解釋呢？關系最密切的地方是哪裏？比如壹輛車出了事故，最密切的聯系是車主住在哪裏，傷者住在哪裏，或者保險在哪裏，車況如何？這涉及到很多問題，中國也涉及到免費醫療的問題，所以這些問題很難決定。壹位美國法學家曾經說過這樣壹段話，我認為很好地說明了比較法的意義。他說，壹個美國律師不可能也沒有必要為國內商人提供進出口貿易、國際運輸和涉外法律問題的咨詢，他也不必了解法律的每壹個細節。但是他要知道這個外國法的精神是什麽，這個精神是如何運作的，人們是如何根據這個精神提出他們的論點的，使用了哪些法律術語，這些法律術語是什麽意思。如果這個律師天真地假設他的外國對手以他自己的方式思考和辯論，或者認為對方使用的法律術語與美國法律具有相同的含義，結果可能是悲劇性的。也就是說，如果不熟悉比較法的知識，很難從事這樣的工作。
第三個作用是協調國家間的法律沖突。近年來，壹個叫經濟全球化，壹個叫政治多極化，這是兩大趨勢。政治多極化的發展仍然是曲折的，經濟全球化的趨勢正在迅速發展。在這種情況下，在經濟全球化的趨勢下，如何協調國際法是壹個大問題。法律期刊上經常有文章。加入世貿組織後，如何協調我國的法律是法學界的壹個中心問題。過去，許多西方法學家，尤其是美國法學家，提出了壹個口號，叫做法律全球化。是用法律的全球化而不僅僅是經濟的全球化。以我個人的觀點，我前年年底在人民日報上發表了壹篇文章《法律的全球化》。我的基本觀點是，第壹，“法律全球化”的口號是不切實際的幻想。經濟全球化是不以人的意誌為轉移的必然現象，但經濟不同於法律。法律代表國家意誌和主權。另壹個人談論經濟全球化和法律全球化，卻忘記談論政治多極化。政治多極化意味著尊重國家主權。再壹個正是因為經濟全球化的趨勢是不可改變的，所以為了迎接這樣壹個必然的趨勢，誠然每個國家的法律，尤其是經貿方面的法律，都應該逐漸向國際化的方向發展，參考其他國家的法律，但並不意味著法律的全球化。有些法律要註意國際形象和國際協議。世貿組織必須研究其規則並理解其要求。美國法學家談論法律的全球化，起草法律是壹個非常復雜的問題。哪個國家的法律是標準？哪些國家的法學家來起草？所以他們所謂的法律全球化，其實就是法律的美國化。當然，中國法學圈也有很多人對這個問題有不同的看法。我只想談談自己的看法。
第四種比較方法的作用是在法學教育和法學研究中。鄧小平說“教育應該面向現代化，面向世界，面向未來”。至少在面向世界方面，比較法是符合這個趨勢的。是掌握這些知識的有效途徑。
第五個問題是不同法系不同社會制度的法律。法律制度不應與不同社會制度的法律相混淆。現在的法系通常指西方國家的兩大法系，壹個叫大陸法系，壹個叫英美法系，壹個叫英美法系，壹個叫大陸法系。傳統上大致分為這兩大法系。不同社會制度的規律就是妳是資本主義規律，我是社會主義規律。這兩個概念不應該混淆。上世紀90年代以前，前蘇聯解體前出版的比較法著作說，西方法律壹般分為三大法系:壹是英美法系，二是大陸法系，三是社會主義法系。它混淆了法律制度和社會制度。這是西方的觀點。此外，社會主義法律體系以前蘇聯的法律為代表。這是三個主要的法律體系。其他法律體系是次要的。比如遠東的法律體系，指的就是中國和日本。這是壹種理解。另壹種是前蘇聯法學家的壹種觀點，叫做內部比較和外部比較。社會主義國家之間的比較叫內部比較，社會主義和資本主義的比較叫外部比較。第三種意見認為，中國有傳統的中華法系，而且還是中華法系，而且更加發達和光榮。這是前蘇聯解體前比較法的情況，對於前蘇聯解體後的法律制度如何安排也沒有明確的意見。我自己寫的。我還講了資本主義的兩大法系，大陸法系和英美法系。我也講過前蘇聯的法律是史料，取代它的俄羅斯聯邦的法律也是法律。和當代中國的社會主義法。