司法考試是應試考試。考生學習的目的和老師教學的目標是壹致的,就是無限接近和把握命題的思想和規律。為了實現這壹目標,我們必須借助正確有效的學習方法,合理使用各種復習資料。
就刑法學的復習而言,可用的復習資料有三種,分別是歷年真題、基礎理論講義和法律。充分有效地利用上述三種材料是我們復習好刑法的基本保證。
壹、歷年真題的合理運用
很多考生在復習過程中不註重歷年真題的學習,只把歷年真題作為檢驗自己復習效果的試金石,於是習慣性地把真題放在每年考試前壹個月進行自測。這種對真題的利用是極其不足的,真題的價值根本沒有發揮出來。如果只關註自己做的對不對,記住真題的答案,即使做100遍也沒有效果。
歷年真題是體現命題思想和規律的材料,是考生復習最重要的材料之壹。同時,歷年真題也是檢驗講義和輔導書的觀點是否適合司法考試的標準。從考生開始準備司法考試到最後上考場,整個復習過程都要用到歷年真題,所以真題的使用是循環進行的,在復習過程的任何壹個階段都需要用到真題。在不同的復習階段,考生對真題的學習效果是不同的。
通過對真題的學習,考生應努力達到以下水平:
(壹)熟悉試題,掌握命題考點。
通過對真題的學習,熟悉命題中常見的考點和必考點,命題的基本特點和模式,如把握具體考點的命題方向和角度,知道哪些知識點可能相互結合。
(2)做對題目,記住正確答案。
就刑法真題而言,答案應以官方的為準,尤其是2006年以後的問題。官方的回答沒有問題。不要輕易否定官方答案。如果妳反對官方的回答,主要原因可能是妳自己的理論解釋不了真題。
(3)解剖真題,理解命題思路。
研究真題,不在乎選對答案。犯了錯,多想想為什麽犯了錯,為什麽犯了錯,原因是什麽,這樣下次就不會為了同樣的問題犯同樣的錯誤了。當然,做對了,也不是就這麽算了,而是要多想想這道題的考點是什麽,為什麽這麽命題。換句話說,無論對錯,都要知道為什麽。
(四)舉壹反三,掌握相關考點。
我們復習歷年真題是為了應對當年的考試。如何在過去的題和即將到來的考試之間架起壹座橋梁,是我們在復習中要追求的目標。所以在準確了解真題考點後,要多想想有哪些知識點與該題考點有直接和間接的關系。因為以後對同壹個考點命題時,為了避免重復,命題人會選擇另壹個視角或者換壹種說法,進行評估。
例如:
甲方和乙方去山裏打獵。他們看到壹間小屋旁的草叢裏有動靜,以為是兔子,就壹起開槍,結果打死了在這裏玩耍的孩子。孩子身上只有壹個彈孔,A和B使用的槍支彈藥完全壹樣,無法分辨是誰幹的。如何給A和B的行為定性?2008年,考試延期。問題6?d)
A.甲乙雙方分別構成過失致人死亡罪。
B.甲乙雙方構成過失致人死亡罪。
C.甲乙雙方構成故意殺人罪。
D.a和B不構成犯罪。
這道題的考點和思維路徑如下:
第壹,故意、過失和事故的區分。甲乙雙方沒有意識到人的存在(“以為是兔子”),所以沒有犯故意殺人罪;甲、乙的行為發生在山上的壹間茅草屋旁(“茅草屋的草叢中”),行為人應該認識到了某人的存在,所以不是意外,而是過失行為。也就是說,本題中A和B的行為都是過失行為。
第二,過失犯罪的相關理論。過失行為只有導致了實際的侵害結果才能成立犯罪(過失行為屬於侵權犯罪),即必須證明過失行為與實際的傷害結果之間存在因果關系。在我國刑法中,* * *共犯是指* * *故意犯罪,過失行為之間無法成立* * *關系。因此,甲、乙雙方的行為應分別認定,相應地,不能適用* * *共犯中的“部分全責”原則。也就是說,這個問題需要證明是A還是B的行為導致了被害人的死亡。
第三,疑罪從無原則。在本題中,可以證明壹人的行為導致了被害人的死亡,但不能證明是由甲的行為還是乙的行為導致的,那麽根據疑罪從無原則,甲和乙的行為與死亡結果之間不存在因果關系。如果任何壹兩個人的行為與死亡結果之間存在因果關系,那麽證據的證明力就達不到排除合理懷疑的程度,就有錯判無辜的可能。
所以這個問題的結論是,甲乙雙方的過失行為與死亡結果之間沒有因果關系,不構成犯罪。ABC選項錯誤,D選項正確。
註意以下相關考點:
1.如果A和B都擊中了被害人的心臟等致命部位,即其行為能夠獨立導致被害人死亡,則他們的行為與死亡結果之間存在因果關系(即雙重因果關系)。甲方和乙方分別被判過失致人死亡罪。
2.甲、乙雙方配合,且* * *以過失行為(即過失行為)導致被害人死亡,其行為與死亡結果之間存在因果關系,均犯過失致人死亡罪,屬於* * *過失犯罪(註:不是* * *過失犯罪,不需要認定為* * *過失犯罪,按照各自的行為定罪處罰。
3.如果甲乙雙方在草叢中發現獵物旁邊有小孩,仍然開槍,導致小孩死亡:
(1)在甲乙雙方具有相同故意的情況下,無論是誰造成了結果,無論能否查明是誰的行為造成了結果,根據“部分全責”原則,兩人均以故意殺人罪(既遂)* * *罪(間接故意)定罪。
(2)甲、乙雙方不存在故意的情形,如查明其中壹方致人死亡,則分別認定為故意殺人既遂和未遂;如果兩人的行為競爭並導致死亡結果(即雙重因果關系),則兩人均犯故意殺人罪(既遂);如果不能證明是誰的行為導致了結果,但能證明是壹個人的行為導致了結果,因為是故意殺人的行為,則兩人以故意殺人罪(未遂)定罪。
4.甲乙雙方的行為導致重傷的,具體情況和結論參照上述原則。只是註意,在同時故意傷害的情況下,如果造成了輕傷,可以證明是壹個人的行為造成的,但不能證明是誰造成的,那麽甲乙雙方都無罪(輕傷的故意傷害未遂不處罰)。
二、法律運用:加重情節是問題點,與其他犯罪的連接點是直接命題點。
(壹)近年來直接評估法律法規表述的命題趨勢
比如刑法第六十條規定:“沒收財產前犯罪分子所負的合法債務,需要用沒收的財產償還的,應債權人的請求償還。”
關於沒收財產,下列哪個選項是正確的?其中D選項為“丁某向李某借款5萬元用於治療,壹年後丁某因犯罪被判處沒收財產。不論李是否提出請求,法院壹旦認定債務存在,就應判決以沒收財產償還。”根據《刑法》第六十條規定,沒收財產前,犯罪分子所負的合法債務,經債權人主動申請,人民法院應當償還。債權人不主動請求的,人民法院沒有義務主動提出以沒收財產償還。所以選項d是錯的。
(第二卷第56題,2010)關於沒收財產,下列選項中哪壹項是錯誤的?其中,選項C為“A因走私被判處無期徒刑,並處沒收財產。以前欠下的賭債,應當按照債權人的要求償還。”根據《刑法》第六十條規定,應債權人請求償還的債務,僅限於沒收財產前犯罪分子的合法債務,而賭債屬於非法債務,不屬於償還範圍。
(2)加重情節(加重結果犯或加重情節犯)是本命題的要點。
加重本身在法律上可能會被認定為激怒他人罪,所以是否成立與罪數等問題有關。
比如《刑法》第三百二十八條第1條規定:“挖掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;情節較輕的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;有下列情形之壹的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產:
(壹)發掘被確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬;
(二)盜竊、挖掘古文化遺址、古墓葬集團的首要分子;
(三)多次盜掘古文化遺址、古墓葬的;
(四)盜掘古文化遺址、古墓葬,盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重損壞的。"
上述法律第(四)項的加重,涉及盜竊加重、故意毀壞文物、過失毀壞文物與盜掘古墓葬罪的區分。例子如下:
a盜掘國家重點保護的古墓,盜走大量珍貴文物,並秘密將部分文物運往國外牟利。司法機關查明後,A某以毀滅犯罪證據為目的,銷毀了剩余的珍貴文物。關於這個案例,下面哪個選項是錯誤的?(2010試卷63號?ABD)
A將文物運送到境外出售、銷毀,是事後不能處罰的行為,應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪處罰甲方。
b銷毀文物是為自己銷毀證據的行為。如果不構成犯罪,應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪、走私文物罪處罰甲方。
C.盜竊文物是盜掘古墓葬罪法定刑升級的條件。甲方應以盜掘古墓葬罪、走私文物罪、故意毀壞文物罪論處。
D.盜掘古墓葬罪的成立不以盜竊文物為前提,應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪、走私文物罪、故意毀壞文物罪處罰甲方。
根據《刑法》第三百二十八條第1款規定,行為人在發掘古文化遺址、古墓葬過程中,損毀古文化遺址、古墓葬中珍貴文物的,加重盜掘古文化遺址、古墓葬罪。但是,盜掘古文化遺址、古墓葬後,故意破壞古文化遺址、古墓葬中的珍貴文物或者名勝古跡的,應當數罪並罰。行為人在盜掘古文化遺址、古墓葬後將文物非法占為己有的(盜竊珍貴文物),仍以盜掘古文化遺址、古墓葬罪論處,不再認定為盜竊罪。
三、刑法理論:司法考試新舊理論的妥協
刑法理論中有不同的犯罪構成理論,因為犯罪構成的要素基本相同,但各要素的組合方式不同,即體系不同,從而導致認知思維和判斷順序的差異。這主要是方法之爭,大部分結論還是壹致的。但方法在科學性、合理性、效率性、便捷性等方面是有區別的。司法考試的命題不會因為犯罪本身的不同理論而被檢驗。
(壹)掌握不同的理論
有些考點要求考生掌握不同的理論,以及不同理論得出的不同結論。
比如具體符合論和法律符合論在客體錯誤上的區別,具體事實理解錯誤上的攻擊錯誤,這就要求考生理解兩種不同的理論及其結論。
再如,對於事前錯誤因果關系的故意情形,理論上有不同的看法。舉個例子:
趙殺了錢,以為錢死了,就把錢的“屍體”捆起來,扔到河裏。經鑒定,錢系溺水死亡。
趙導致錢死亡在刑法理論上的事實是什麽?刑法理論對這種情況有什麽看法?妳認為應該怎麽做?為什麽?(2010第四卷刑法案例分析)
本案屬於典型的事前故意情形。
刑法理論中對這種情況有四種意見,第四種意見是合理的。
觀點壹:行為人第壹行為成立故意殺人未遂,第二行為成立過失致人死亡罪;有的認為想象競合犯成立,有的主張數罪成立。但這種觀點存在疑問:因為行為人故意殺死了他想殺死的人,所以成立了謀殺未遂,這違背了社會的普遍看法。
觀點二:如果實施第二行為時死亡不壹定是故意(或間接故意),那麽整體上成立故意殺人罪;如果認為死亡結果已經發生在實施第二行為時,則成立故意殺人罪和過失致人死亡罪。但這種觀點也存在疑問:由於行為的客觀事實完全相同,沒有理由僅僅因為行為人錯誤地認為結果已經發生就決定是否將行為人分為兩個行為。
觀點三,將兩個行為視為壹個行為,將支配行為的故意視為廣義故意,只成立壹個故意殺人罪。但這種觀點也是值得質疑的:這種理論有歪曲事實的嫌疑。
觀點4:將第壹、第二行為視為壹個整體,視為對因果關系的誤解。只要因果關系的發展過程在相當的因果關系範圍內,就成立故意殺人罪。在這種場合下,第壹行為與死亡結果之間的因果關系並未中斷,即仍應肯定第壹行為與結果之間的因果關系,實際結果與行為人想要達到的結果完全相同,故應以故意犯罪論處。
(二)新舊理論的選擇
1.傳統理論中無法檢驗的理論。
如果傳統理論中的壹個中學受到了學術界主流觀點的強烈批判,現在也不可能對這個觀點做出命題。比如,如果壹個行為在客觀上絕對不可能侵犯法益,傳統理論可能會認為是未遂,但這種觀點受到主流學術理論的批判,現在也不可能出現在命題中(目前的觀點認為不是犯罪)。
2.新舊理論都認可的理論,都有壹個特殊的考察角度。
比如,按照傳統理論,牽連犯的認定需要同時具備客觀和主觀的牽連關系,否則牽連犯不成立。比如,壹年前,a偷了壹把打獵用的槍,壹年後,他用這把槍搶了銀行,所以沒有被牽連;但如果B為了殺人而偷槍,然後殺人,則是牽連犯。
而司法審查則持不同觀點,即牽連關系的成立不僅要求在客觀上和主觀上都能認定牽連關系,而且必須是社會生活中的正常:從經驗規律來看,兩個有牽連關系的行為具有極高的並發性,即主張牽連關系類型,否則牽連犯不成立。比如,壹個人非法侵入住宅並殺人,就會牽連犯罪;但非法偷槍後殺人的,不視為牽連犯(雖然經常用槍殺人,但偷槍不是通常的殺人手段)。又如,偽造軍隊的公文、證件、印章,冒充軍人招搖撞騙的,可以認定為牽連犯;但無論是誰冒充軍人,盜竊軍車後實施詐騙,都不應視為牽連犯。
3.可能性評估的新理論。
今年出現的壹些新的刑法理論,如果得到學術界的廣泛認可,也將進入司法考試的命題範圍。畢竟,隨著社會生活的發展,有必要對法律進行社會理解。社會在進步,認識在進步。比如,用部分犯理論取代傳統的完全犯理論,就是刑法理論發展的體現。
總之,司法考試復習不是機械記憶或者“背書”的過程,需要考生在學習知識的過程中不斷思考,在思考的過程中學習新的知識。“學而不思則罔,死而不學則殆”,這是最好的註解,也是法律職業必備的品質。
參考書《三校名師講義》2012版