《治安管理處罰法》是公安機關對危害治安管理的行為實施行政處罰的法律依據。全國人大1996頒布了《中華人民共和國行政處罰法》，是行政機關處罰違反行政管理秩序行為的依據。正確認識和處理這兩部法律的關系，是《治安管理處罰法》順利實施的前提。
之所以要研究兩個法律的關系，是因為這兩個法律的適用範圍其實是壹致的。《行政處罰法》第二條規定了本法的適用範圍:“行政處罰的設定和實施，適用本法。”可見，所有的行政處罰都應以此法為依據。同時，《治安管理處罰法》第二條規定，對於危害治安管理的行為，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。毫無疑問，治安處罰是壹種行政處罰，那麽就產生了壹個問題，公安機關處罰壹個違法行為，應該適用哪壹個法律？尤其是當兩者的規定不壹致時，這個問題必須解決。比如《行政處罰法》規定的時效是兩年，《治安管理處罰法》規定的時效是六個月。公安機關應以誰為標準？
《治安管理處罰法》與《行政處罰法》之間壹般有三種關系。首先是壹般法與基本法的關系，即行政處罰法是行政處罰的基本法，而治安管理處罰法是壹般法。如果持這種觀點，遵循基本法優於壹般法的原則，就可以得出行政處罰法優於治安管理處罰法的結論。二是特別法與普通法的關系。《治安管理處罰法》是特別法，《行政處罰法》是壹般法。根據特別法優於壹般法的原則，治安管理處罰法將優於行政處罰法。三是新法與舊法的關系。根據新法優於舊法的原則，結論是《治安管理處罰法》優於《行政處罰法》。這兩部法律屬於同壹等級，所以不存在上位法和下位法的關系。
在沒有明文規定的情況下，兩部法律的關系往往引起爭議，從不同的標準可以得出不同的結論。好在《治安管理處罰法》第三條規定，治安管理處罰的程序適用本法規定；本法沒有規定的，適用《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定。該條明確規定，治安管理處罰程序優先適用《治安管理處罰法》。所以治安管理處罰法和行政處罰法應該是特別法和普通法的關系。有些人可能認為這壹條只適用於處罰程序。行政處罰法在實體上是否會優於治安管理處罰法？這種情況是不可能的，因為《行政處罰法》基本上是壹部程序法，沒有規定哪些行為違法，應該給予什麽處罰，而是把這個問題留給其他法律、法規、規章去解決。《行政處罰法》只對處罰設定權作了實質性規定，而《治安管理處罰法》不涉及治安處罰設定權，《行政處罰法》也沒有配置處罰實施權，而是規定“行政處罰由具有處罰權的行政機關在法定職權範圍內實施”(第15條)。因此，制定刑罰的權利和執行刑罰的權利之間並不矛盾。
但是，不能只用壹個標準來判斷它們之間的關系。公安機關要發揮主觀能動性，以“有思想的服從”選擇最佳的法律適用方式[1]。如果只看特別法和壹般法的關系，全國人大1986通過的《治安管理處罰條例》是特別法，1996的《行政處罰法》是壹般法。如果特別法優於壹般法，就可以得出《治安管理處罰條例》優於《行政處罰法》的結論，這顯然是不妥當的。我們應該看到，與《治安管理處罰條例》相比，《行政處罰法》更註重法律的正當程序和對執法對象權利的保護。此時應確立治安處罰也應遵循行政處罰法的壹般程序要求。此時應基於“新法優於舊法”的原則，得出行政處罰法優於治安管理處罰條例的結論。
法律是特別法還是壹般法是相對的。《治安管理處罰法》相對於《行政處罰法》來說，是壹部特別法，但對於其他法律來說，可能是壹部壹般法，和人的身份壹樣，並不是固定的。《治安管理處罰法》第四條規定，在中華人民共和國領域內違反治安管理的行為，適用本法，法律另有規定的除外。這壹規定意味著，如果某些法律“比較特殊”，則適用其規定。這裏的法律僅指全國人大及其常委會制定或批準的法律。比如危害交通安全的行為，也是危害社會治安管理的行為。但《道路交通安全法》有專門規定，所以不適用《治安管理處罰法》。行政法規、地方性法規、規章和其他規範性文件有不同規定的，按照上位法優於下位法的規則，首先適用《治安管理處罰法》，因為效力等級不同的法律規範之間不存在特別法與壹般法的關系。
二、治安管理處罰法與刑法的關系
治安管理處罰法和刑法的基本關系比較簡單。兩者的目的都是為了維護社會秩序，保障公眾安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益。兩種制裁的對象都是對社會有害的行為。兩者的根本區別在於，《治安管理處罰法》是對尚未達到犯罪程度的違法行為的制裁，即制裁對象是壹般違法行為，而《刑法》的適用對象是構成犯罪的危害行為。正是由於這種根本的區別，它們在制裁措施、適用主體、適用程序等方面也有壹系列顯著的不同。
盡管如此，在兩者的實施過程中會出現壹系列重疊和銜接的問題。
首先，壹般來說，違法行為達到犯罪程度的，要承擔刑事責任，不構成犯罪的，要承擔行政處罰責任，不會同時承擔兩種責任。但有些行為兼具行政違法性和刑事違法性。因此，司法機關追究刑事責任時，公安機關也應依據《治安管理處罰法》追究行政責任。比如《治安管理處罰法》增加了壹項處罰措施，就是吊銷公安機關頒發的許可證(第十條)。經公安機關許可的經營者，憑許可證從事非法經營或者從事非法活動的，由司法機關依法追究其刑事責任，同時公安機關可以依據《治安管理處罰法》吊銷其許可證。比如，旅館經營者在取得公安機關頒發的特種行業許可證後，組織、強迫他人賣淫或者引誘、容留、介紹他人在旅館賣淫的，在司法機關追究其刑事責任時，公安機關也應當吊銷其許可證。之所以會出現這種“兩罰”現象，是因為刑法和治安管理處罰法規定的懲戒措施的功能不同。刑罰的性質包括自由刑、財產刑、無期徒刑等。，但沒有限制和剝奪罪犯行為能力的措施。治安處罰有四種:名譽刑、財產刑、能力刑和自由刑，其中能力刑正好可以彌補刑罰的不足。因此，在特定情況下，
其次，有些違法行為雖然已經構成犯罪，但是情節輕微，不需要判處刑罰的，根據《刑法》第三十七條的規定，可以免除刑事處罰。免除刑事處罰不等於免除所有法律責任，公安機關仍然可以依據《治安管理處罰法》進行處罰。
再次，在壹些違法案件中，比如聚眾鬥毆，既有犯罪行為，也有治安違法行為，涉及刑事訴訟程序和治安處罰程序的交叉。這時候就要遵循“刑事優先”的原則，先處理刑事案件，再處理行政案件。這是因為壹方面刑事問題嚴重，制裁更嚴厲，要及時查處。另壹方面，法院對案件事實的認定具有最終的法律效力，是公安機關作出的。
最後，有些違法行為最初被認定為違反治安，後來被認定為犯罪行為。公安機關已經給予行政拘留後需要判處拘役或者有期徒刑的，應當將行政拘留的日期折算為相應的刑期。公安機關已經給予罰款，然後需要判處罰金的，應當將罰金折算為相應的罰金。但如果最初被認定為犯罪行為，被判處拘役、有期徒刑或者罰金，後來又被認定為違反治安管理，就不能用簡單的扣罰來解決了。雖然根據國家賠償法的規定，司法機關不需要承擔賠償責任，但是根據刑事訴訟法[2]第11條的規定，應當宣告無罪，賠禮道歉，恢復名譽。
三、治安管理處罰和法定處罰的原則
依法行政是行政機關活動的基本原則，它要求行政機關的各種行政行為都必須依法進行。這壹原則在行政處罰法中表現為罪刑法定原則。這壹原則強調“沒有法律依據或者不遵循法定程序的，行政處罰無效”(第3條)。
但是，在制定《治安管理處罰法》的過程中，出現了壹個爭議，即是否確立治安管理處罰原則。態度積極的觀點認為，公安機關實施治安處罰必須遵守罪刑法定原則，沒有法律依據不得處罰，這是法制建設的必然要求。否定的觀點認為，要求處罰合法總體上沒有錯，但就《治安管理處罰法》的實施而言，各種違法行為層出不窮。這壹修正案雖然會將違法行為的數量從過去的70種壹下子擴大到340種，但不會包括後面出現的所有違法行為。立法者的遠見是有限的，修改法律需要很長壹段時間。如果要求公安機關實施治安處罰，遵守罪刑法定原則，就必須
最後，《治安管理處罰法》回避了這個問題，刪除了原草案中“法律沒有規定治安管理處罰的，不予處罰”的字樣。《治安管理處罰法》第五條規定了治安處罰的基本原則，其中第壹款很有意思，規定“治安管理處罰必須以事實為根據，與違反治安管理行為的性質、情節和社會危害程度相當。”眾所周知，從憲法到各部門的法律，都明文要求國家機關的行為必須遵守“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，但這壹段只要求“以事實為根據”，缺少“以法律為準繩”，這絕不是立法者的疏忽，而是有意為之。
立法者可以避免這個問題，但執法者不能。如果出現了壹種新型的危害治安管理的行為，而《治安管理處罰法》沒有明確規定公安機關應該如何應對，那麽現在就出現了這個問題。舉個例子，有壹對夫妻在自己家裏經常赤身裸體，但是不拉上窗簾，樓上的住戶就能清楚地看到。住在對面樓的壹個小朋友問媽媽為什麽叔叔阿姨不穿衣服，媽媽很尷尬。為了保護孩子的身心健康，母親勸說孩子穿上衣服，但夫妻倆不予理睬。母親無奈，打電話110要求警方介入。警察拒絕了，理由是沒有法律依據。本案公安機關進退兩難。因為《治安管理處罰法》第四十四條只規定在公共場所故意暴露身體的，給予治安處罰，本案行為人在自己家中暴露身體，不符合法定處罰條件。但如果公安機關不處罰，母親可以行政不作為為由提起行政訴訟。
筆者主張公安機關在實施治安處罰時必須遵守罪刑法定原則。因為治安處罰是深刻影響公民基本權利和自由的行政執法手段，遵守處罰法定原則有利於保護行政相對人的合法權益。其次，有利於控制公安機關的執法行為，防止其濫用職權、違法亂紀。第三，這是憲法確立的法治原則的要求。《治安管理處罰法》雖然是《行政處罰法》的特別法，不受《行政處罰法》的約束，但不能不受《憲法》的約束。否則，憲法秩序將會消失。最後，《治安管理處罰法》明確列舉了各種違法行為，並沒有所謂的“其他應受處罰的行為”。
那麽，如何處理新問題呢？事實上，這種問題也出現在刑法的修改中。大量新型犯罪的出現不應成為排除罪刑法定原則的理由。正如有學者所指出的，“在法制建設層面，維護社會經濟秩序和管理秩序，打擊愈演愈烈的行政犯罪。在法治國家遵守罪刑法定原則的前提下，首先要推進修改刑法典的方法。”[4]處理新型治安違法行為也是如此，主要是及時修改法律。同時，在制定其他法律、法規、規章時，可以補充《治安管理處罰法》。凍結刑法定原則可以壹勞永逸的想法不僅不現實，而且極其危險。
四、違反治安管理行為的構成要件
我們知道，犯罪構成是刑法的重要組成部分，壹個行為只有具備主體、主觀、客觀、客體四個法定要件才能構成犯罪。公安機關在作出治安處罰時，也需要首先確認某壹行為是否已經構成治安管理違法行為。因此，在實施《治安管理處罰法》時，還應當研究治安管理違法行為的構成要件。
而《治安管理處罰法》並沒有明確規定治安管理違法行為的構成要件。那麽，治安管理違法行為的構成要件是什麽？能否照搬刑法中的犯罪構成要件？
從表面上看，治安管理處罰法和刑罰差不多，似乎其構成要件也可以復制。其實兩者是有質的區別的。懲罰是對構成犯罪的嚴重違法行為的制裁。這種行為危害極大，因此制裁相當嚴厲。最嚴厲的懲罰可以剝奪壹個人的生命，所以他必須謹慎。因此，刑法規定了嚴格的構成要件，刑事訴訟法規定了嚴格的程序。然而，治安管理違法行為頻繁發生，數量巨大。治安處罰是壹種行政行為，行政活動講求效率。效率和公平是壹對天然的矛盾。為了提高治安處罰的效率，不能照搬刑法中的犯罪構成要件，程序應該相對簡單。所以治安管理處罰是由公安機關單獨實施，不像處罰是由三個公安機關通過相互分工、相互監督來實施。
筆者認為，治安管理違法行為與犯罪行為的構成要件在主體、客體和客觀方面是相同的，最大的區別在於治安管理違法行為不以主觀過錯為構成要件。
就主要要件而言，《治安管理處罰法》也要求違反者具備承擔行政責任的能力。所以《治安管理處罰法》第12條和第13條從年齡和精神狀態兩個方面限制違反治安管理行為，14周歲以下的人和精神病人不受處罰。就客體而言，治安管理違法行為必然侵犯受法律保護的社會關系，即具有社會危害性，對不具有社會危害性的行為無需處罰。就客觀要件而言，治安管理違法行為必須有作為或不作為的方式，違反了《治安管理處罰法》。如果只有主觀惡意，沒有實施行為，就不可能構成違法行為。
關鍵問題是主觀過錯是否構成治安管理違法行為。對此，理論界有不同的認識。有人認為治安管理違法行為應當像犯罪行為壹樣具有主觀過錯[5]，也有人認為不需要主觀要件[6]。筆者贊同後者，因為治安管理中的違法行為與犯罪行為相比相對輕微，行政活動講究效率。只要行為人實施了違法行為，就被認為違法，具備了處罰的條件。如果壹定要行政機關查明行為人的主觀狀態，會增加公安機關的負擔，降低行政效率。比如汽車闖紅燈是違法行為，交警不審查其主觀狀態就可以處罰。
當然，這並不意味著主觀狀態毫無意義。公安機關在決定是否處罰時，必須考慮主觀狀態，從輕或從重，然後做出合理的處罰。換句話說，主觀狀態只是處罰是否合理的壹個因素。如果公安機關對故意和過失違法行為處以相同的處罰，不符合行政合理性原則的要求。值得註意的是，《治安管理處罰法》對個人違法行為明確要求主觀要件的，必須依法確認其主觀地位。比如第29條規定“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機信息系統正常運行”，第60條規定“明知是贓物而隱藏、轉移或者代為銷售”，其中“故意”和“明知”是指法律特別賦予主觀要件。
五、治安管理行政處罰的證明標準
公安機關要做出正確的治安管理處罰，必須遵循以事實為依據的原則。但違法事實發生在公安機關介入之前，在時間上是不可逆的。公安機關查明違法事實的唯壹途徑是運用證據證明事實真相。因此，證據是公安機關做出正確處罰的前提。
《治安管理處罰法》在第四章的處罰程序中設定了較為完備的證據規則，如非法證據排除規則(第79條)、傳喚和詢問違反者規則(第82、83、84條)、詢問證人規則(第85條)、檢查場所、物品和人員規則(第87、88條)、扣押和扣留物證等。
然而，壹些證據規則仍然是空白。《治安管理處罰法》雖然沒有明確規定治安處罰的舉證責任，但不會成為問題。治安處罰的舉證責任無疑由公安機關承擔。公安機關沒有足夠證據證明當事人有違法行為的，不予處罰，當事人也沒有責任證明自己是否有違法行為。突出的問題是證明標準，即公安機關的證據能在多大程度上確定違法行為的存在。《治安管理處罰法》第九十五條規定，治安案件偵查終結後，公安機關應當根據不同情況，分別作出以下處理: (壹)有依法應當給予治安管理處罰的違法行為的，根據情節輕重和具體情況，作出處罰決定；(二)依法不予處罰，或者違法事實不能成立的，決定不予處罰。可見，《治安管理處罰法》沒有規定明確的證明標準，給實施該法的公安機關帶來了很大的困難。比如打架，當事人、被害人、證人的陳述相互矛盾，那麽公安機關應該如何定案？
理論界普遍認為，行政行為的作出應適用行政程序法的證明標準[7]。筆者對此有不同看法。壹是治安處罰在先，行政訴訟在後。用行政訴訟法的證明標準作為治安處罰的標準是本末倒置。如果被處罰人不提起行政訴訟，是否意味著公安機關不會考慮證明標準？顯然，公安機關依據壹定的證明標準作出治安處罰，不僅是為了維護社會秩序，也是為了公平對待當事人，保護其合法權益，而不僅僅是為了在行政訴訟中勝訴。因此，我們應該根據治安處罰的客觀要求來尋找證明標準，而不是從行政訴訟的證明標準來推導治安處罰的標準。決定行政訴訟標準的應該是行政處罰標準，而不是相反。如果治安處罰有自己的特殊要求，那麽法院在行政訴訟中就應該按照這個特殊要求來審理治安行政案件，而不是用行政訴訟的壹般規則來衡量治安處罰，否則就會千刀萬剮。
二是現有的行政訴訟法和最高人民法院作出的《關於行政訴訟證據的若幹規定》沒有規定行政訴訟的證明標準，這需要在行政訴訟法的修改中加以解決。因此，實踐中公安機關不能在行政訴訟中適用證明標準，主張在行政訴訟中適用證明標準無異於畫餅充饑。
確立治安處罰的證明標準應從治安處罰本身的特點出發。《治安管理處罰法》第13條規定了警告、罰款、行政拘留、吊銷執照四種治安處罰措施。這四種處罰措施由輕到重，對被處罰人的權利和自由產生不同的影響，不宜確定相同的證明標準。如果適用同樣的舉證標準，這個標準就太寬了，對當事人不利。例如，行政拘留是壹種非常嚴厲的懲罰措施，在刑罰上比管制更嚴格，相當於刑法中的刑事拘留。但是刑事拘留要經過公檢法三個方面嚴格的刑事訴訟程序，而行政拘留是由公安機關單獨決定的。如果舉證標準過寬，可能會侵犯當事人的合法權益，這與《治安管理處罰法》的宗旨相違背。如果證明標準過於嚴格，就不符合行政活動的效率要求。對於壹些輕微的處罰措施，如警告，嚴格的證明標準會增加公安機關的負擔，降低其效率，最終違背公共利益的需要。
基於以上分析，筆者主張對治安行政處罰實行分級證明標準。如果要處以警告、罰款等相對較輕的處罰，可以實行較低的證明標準，即明顯優勢的證明標準。如果公安機關收集的能夠證明當事人有違法行為的證據明顯優於能夠證明當事人沒有違法行為的證據，則可以認定違法行為存在，雖然此時兩種證據存在矛盾，但公安機關也可以定案。如果要采取拘留或者吊銷執照等更重的處罰措施，就要執行更高的證明標準，即排除合理懷疑的證明標準，這本來就是刑事訴訟理論中的證明標準。這個標準要求案件的主要事實要有相應的證據證明，證據之間不能有矛盾，所以不能有合理懷疑。否則應推定沒有違法行為，因為壹方面由於時間的限制，公安機關不能長時間拖延決定。另壹方面，公安機關承擔舉證責任。公安機關沒有取得符合證明標準的證據，不能認定當事人有違法行為。由此也可以看出，治安處罰的證據和行政訴訟的證據還有壹個區別。在行政訴訟中，法院只對證據進行審查判斷，舉證責任由被告承擔。但在治安處罰中，公安機關既承擔舉證責任，又負有審查判斷證據的責任，以判斷證據是否真實、合法、具有證明力。在這點上，所有的行政處罰都是壹樣的。