雖然罪刑法定原則的思想淵源可以追溯到英國的《大序言》,但作為刑法總則的確立,它是17、18世紀啟蒙運動的產物。啟蒙運動是對中世紀封建專制主義的反動,所以它以人的解放為價值目標,並由此確立了個人本位的政治法律思想,從而為罪刑法定原則提供了理論基礎。啟蒙思想的主要理論形態古典自然法的發展分為三個階段,分別強調人身安全、自由和民主三種價值。作為現代刑法總則的誕生,罪刑法定原則充分體現了古典自然法確立的個人本位的價值理念,以保障人權為己任。但是,由於古典自然法學派過分強調刑法的人權保護功能,刑法制度的設計完全基於對個人自由的保護,忽視了刑法的社會保護功能,不利於法治社會的建立,因而受到刑事實證主義法學派的抨擊。實證主義法學派宣稱的基本目標是從犯罪人自身及其所處的自然和社會環境等方面研究犯罪的根源,從而對各種犯罪原因采取最有效的治療措施。因此,刑事實證主義學派設計的刑法體系側重於社會保護,但並不完全否定個人。不滿足於支持社會反對個人,還支持個人反對社會,從而在刑法的人權保護功能和社會保護功能之間尋求平衡,於是罪刑法定原則也從基於個人自由和人權保護的絕對原則轉變為罪刑法定原則。從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的轉變,主要是指從完全廢除司法自由裁量權到限制司法自由裁量權;從完全否定類推到允許有限類推適用,即在有利於被告人的情況下允許類推適用;從完全禁止溯及既往到從輕處罰,即新法從輕時刑法具有溯及力,不違背人權保障的宗旨,同時增加了刑法的靈活性和適應性,從而更好地平衡個人自由和社會秩序,實現刑法的人權保障和社會保障雙重功能。因此,罪刑法定原則從絕對到相對的變化,不僅說明罪刑法定原則具有內在完善的機制,能夠跟上時代的發展和社會的變遷,即其變化不是自我否定,而是自我完善;也體現了刑事實證主義學派的個人權利與社會權利平衡原則相對於古典學派的個人理論的進步。由於罪刑法定原則符合現代民主和法治的發展趨勢,它已成為世界各國刑法中最普遍、最重要的原則。總的來說,罪刑法定產生的思想理論基礎有以下三個方面:
1,啟蒙的自由主義思想。17、18世紀的啟蒙思想家對當時的教會權威和封建制度進行了猛烈的抨擊。他們提倡理性主義、自然人權和社會契約論。雖然他們在許多問題上有不同的意見,但他們無法達成壹致;但總的來說有兩種傾向:壹種叫民族主義,壹種叫自由主義或個人主義。這種開明的自由主義思想為罪刑法定原則提供了思想和理論基礎。開明自由主義是新興資產階級反對封建專制的思想武器;其保護人權的理念被視為法制的核心理念。因此,可以說啟蒙的自由主義思想為罪刑法定原則提供了根本的思想理論基礎。
2.孟德斯鳩的分權理論。孟德斯鳩也是壹位啟蒙思想家,他主張保護個人自由權利,但他所主張的三權分立理論是政治和法律中合法性的直接思想基礎。孟德斯鳩把政體分為三種類型,即* * * *和諧、君主專制和專制,認為掌握權力的人容易濫用權力,侵犯個人自由。為了防止權力的濫用,保護個人自由,必須以權力來約束權力。為此,他提出立法權、司法權和行政權應由各個國家機關掌握,並相互分離,因為在他看來,如果這三項權力由同壹個機關行使,壹切都完了。所以三權必須分立,立法機關負責制定法律,司法機關只能適用法律且必須受法律約束,法官是適用法律的機械工具。法律的解釋屬於立法權的範疇,不允許法官解釋法律,以免法官武斷裁決。"這種思想導致了罪刑法定原則的確立."
3.費爾巴哈的心理強制理論。心理強制理論有多種名稱,費爾巴哈時代稱為“法律理論”,費爾巴哈時代稱為“實在法理論”,賓丁時代稱為“平衡理論”。在費爾巴哈看來,人有追求幸福和避免痛苦的本能。人犯罪是因為犯罪時有獲得快樂的情感沖動,所以為了預防犯罪,就要預防和抑制這種情感沖動。為了抑制這種感性沖動,應該利用犯罪的感性能力,采取變成感性傷害的刑罰,給犯罪增加痛苦。說得詳細壹點,為了預防犯罪,就要抑制行為人的情感沖動,也就是把懲罰他作為對情感傷害的懲罰,讓人們事先知道犯罪所遭受的痛苦大於犯罪所獲得的快樂,從而抑制其犯罪的心理想法。也就是說,行為人會因為確信犯罪的欲望會帶來更大的傷害,而克制自己的犯罪想法,而不是去犯罪。要發揮心理強制的作用,需要法律事先規定罪刑關系,做到利益預測,使人知避。費爾巴哈的合法性學說是作為心理強制的結論而確立的。關於罪刑法定原則的內容,學者們意見不壹,但過去已形成了壹個總的理論。概括起來有四個內容,即罪刑法定原則的四個派生原則:排除習慣法;排除絕對無限期的刑罰;禁止類比解釋;刑法沒有追溯效力。我來簡單的逐壹討論壹下。
1,排他性習慣法,即刑法的淵源只能是國會通過的成文法。法院只能根據規定罪行和刑罰的成文法,而不是根據習慣法,對犯罪者定罪和判刑。這也是“沒有明文規定就沒有罪”和“沒有明文規定就沒有刑”的自然結論。但也有學者認為,雖然習慣不能直接成為刑法的法源,但刑法規定的某些概念的解釋往往不能否定習慣的含義。
2、排除絕對無限刑,這壹原則是罪刑法定原則要求對某些犯罪規定處罰的種類和程度而產生的。絕對無期徒刑是法律上沒有固定期限的自由刑。當法官作出判決時,他只宣布指控和懲罰的種類。至於他服刑多久,由行政機關,也就是執行機關,根據罪犯改造的情況來決定。這樣做無疑會失去刑法保護人權的功能。所以,無論是固定刑還是宣判刑,都不允許絕對的無限刑。但是,也有學者明確提出:“相對無限刑...並不認為違反了合法性原則。”事實上,世界各國刑法分則中的法定刑大多是相對不定刑。因為便於法官根據具體情況判斷處罰。
3.禁止類比。類推解釋是指對法律沒有明文規定的事項,參照類似事項的法律進行解釋。根據罪刑法定原則的要求,壹個行為之所以被認為是犯罪和處罰,必須基於法律事先明文作出的規定。類推解釋是對法律沒有明文規定的事項創設法律,由法官立法,從而根據類推解釋進行處罰。超越法官權限會導致法官任意適用法律,侵犯個人的自由權利,明顯違背罪刑法定原則。類比在中國壹直是被肯定的。所謂:有法者遵法,無法者效法。刑事類推要不斷變化,使有限的法律從容應對無窮無盡、變化多端的人類行為。刑事類推無疑是方法局限性的壹劑良藥,但由於沒有明確的法律標準,刑事類推本身存在司法任意性的危險。因此,隨著罪刑法定的確立,刑事類推已被各國刑法所排斥,尤其是絕對罪刑法定原則否定任何形式的類推解釋。但相對罪刑法定原則允許有限的類推適用,即在對被告人有利的情況下允許類推適用,因為這並不違背保障人權的宗旨。因此,罪刑法定原則為各國法律所接受。
4.刑法無溯及力,即不允許依據行為發生後實施的刑法對刑法實施前的行為進行處罰,通常也稱為“法後禁止”。這是因為行為人只能根據已經實施的法律來規範自己的行為,預測自己行為的後果。因此,罪刑法定原則要求法律規定的罪與刑必須向社會公布,讓人們知道並遵循。否則,如果對實施前的行為按照行為後實施的刑法進行處罰,實際上是對行為人的“刑而不教”,而對行為後的行為按照法律進行定罪處罰,人們就不知道自己的行為以後是否會被定罪處罰,不利於維護社會穩定。但目前輕法已被廣泛認可,因為它有利於被告人,不違背“罪刑法定”保障人權的宗旨。
目前,罪刑法定原則增加了壹些新的內容,如:罪刑法定原則;實體適當性原則;嚴格的解釋原則等。,中國學者普遍肯定這些原則。這裏就不討論了。隨著我國改革開放的進壹步深入和市場經濟的不斷發展,個人的主體意識和權利意識也進壹步增強。人民需要罪刑法定,法治社會呼喚罪刑法定。因此,新刑法在第三條鄭重宣告了這壹基本原則——“法律明文規定是犯罪行為的,依照法律定罪處罰;法律沒有明確規定是犯罪行為的,不得定罪處罰。”這是壹項具有中國特色的刑法規則。
中國的罪刑法定原則有兩個基本方面。第壹個方面是其積極的壹面,即壹切犯罪行為都要用刑罰的力量予以嚴懲,做到有法必依,執法必嚴,違法必究。其基本精神是嚴格執法、懲罰犯罪、保護人民,強調刑法懲罰犯罪的積極擴張。第二個方面是消極方面,其基本含義是“沒有明文規定就沒有犯罪,沒有明文規定就沒有刑罰”。這兩個方面的基本精神是防止國家刑罰權的濫用,以保障人權。從這個意義上說,首先是正確運用刑罰權,懲罰犯罪,保護人民;防止濫用懲罰權來保護人權是第二個優先事項。
我國罪刑法定原則的價值取向是兼顧政治國家的“社會保護”和“個人權利保護”的價值。這是由中國民主法治的邏輯和理論前提決定的——我們的法律,包括刑法,都是以馬克思主義法學理論為基礎的。