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波斯納如何看待產權制度的功能?

波斯納把產權放在經濟學的背景下,自然就進入了經濟學中“追求利益最大化”的利益理論。他首先做了壹個靜態的考察,通過假設所有所有權被廢除後農民在社會中耕種的情況,說明了法律保護財產權的必要性。因為“對產權的法律保護為有效利用資源創造了激勵。”[73]其次,通過放牛的案例,他也認為產權的排他性是有效利用資源的必要條件。但這壹條件“不是充分條件:這壹權利必須是可轉讓的。”因為“效率需要壹種機制,通過這種機制,農民可以被誘導將其產權轉讓給能夠更有效地使用產權的人,而可轉讓的產權就是這樣壹種機制。”[74]這樣,產權制度就具有了普遍性、排他性和可轉讓性三個特征。他說,“如果任何有價值的(意味著既稀缺又必要的)資源為人們所擁有(普遍性),所有權就意味著排除他人對該資源的使用(排他性)和所有權本身的絕對使用權,並且所有權可以自由轉讓,或者如法律學者所說,可以轉讓,那麽資源的價值就可以最大化。”[75]

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& ltbr & gt然後波斯納論述了財產權的創設、知識產權、事實財產權、未來使用權、國家征用權、權利的對等性以及權利的轉讓和分配效力。其中,特點如下。

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& ltbr & gt首先,要認識到資源供給和產權範圍之間的關系。波斯納認為,在資源相對豐富的原始社會,由於實施產權的成本遠大於其收益,所有權壹般不被強調;“因此,發達社會的產權比原始社會更為廣泛,壹個社會中產權的形成和發展與產權收益與成本之比的增長有關。”[76]這壹觀點在兩個方面具有突出的意義:壹是根據資源的稀缺性修正產權;二是對所有權創造成本和先占原則的理解。

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& ltbr & gt第二,提出事實產權的概念。他通過廣播頻道的例子解釋說,盡管美國國會認為被許可人不擁有分配給他的無線電廣播的使用權,但“事實上的產權制度已經出現。”[77]而且,由於這種政治控制具有很大的不確定性,資源配置的成本高,效率低。

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& ltbr & gt第三,分析了未來使用權問題。他認為未來使用權在資源配置中具有重要意義;並分析了它與投機的關系,認為“購買未來使用權不壹定是投機,它們可能正好與投機相反,是套期保值。”禁止出售未來使用權的主要效果是“鼓勵非商業使用和不滿足需要而只保留權利的使用。”[78]同時,也有人指出,附加使用財產權的條件並不總是有效率的。

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& ltbr & gt第四,提出權利對等理論。波斯納認為,絕對的、無條件的排他性產權是不可能的,權利是不相容的(所謂的“不相容使用”)。他以鐵路產權與附近農民的產權沖突為例,解釋了在收入的調節下,權利之間可以達成協議:鐵路火花補償,農民轉移農作物;或者鐵路不投火花農民願意賠償。“因此,正如科斯所指出的,不管各種競爭性資源的使用的相對價值如何,法律權利的最初分配並不決定哪種使用最終能起作用。”[79]這樣,在壹個博弈的過程中,權利就有了壹種對等性。波斯納說,雖然這種互惠導致產權分配給價值更高的壹方,但我們忽略了管理產權制度的成本。“但在大多數情況下,只要沒有過高的成本,它們仍可能接近最優的產權定義。而這些近似的最佳定義可能會比經濟上的產權隨機分配更有效地指導資源的使用。”[80]由此,我們可以理解普通法的兩個財產法規。

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& ltbr & gt第壹,如果土地所有人的鄰居取得了20年的專有照明權,但土地所有人現在的建築擋住了鄰居的窗戶,這將被視為對鄰居財產權的侵犯。因為壹般來說,窗戶被擋住的人的成本會超過對方把它的墻稍微往後移的成本;因此,如果將權利分配給鄰居,那麽就可以避免交易成本及其伴隨的成本。

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& ltbr & gt第二,鐵路沒有註意在鐵路上行走的人的安全的義務;但是要小心農民的牛。因為相對而言,行人的註意力成本低於鐵路安檢;農民設防防止牛走失的成本很高。

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& ltbr & gt此外,波斯納還指出,隨著土地使用相對價值的變化,權利可能經常被重新定義。產權的重新定義,對於厭惡風險的人來說,不確定性本身就是負負負效用的來源。

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& ltbr & gt波斯納的經濟分析理論為我們提供了壹個全新的視野,它不僅是壹種方法,更是壹種價值判斷。從此,產權的使用不僅具有個人效用,而且是社會考慮資源有效優化配置的必要因素。

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& ltbr & gt然而,這個全新的理論並不陌生。波斯納的效用理論是以人類是自利的理性動物為前提的。這是壹種現代哲學傳統思想,早在康德的《純粹理性》中就談到了。人是自由平等的理性存在。當他的行為原則是他本性的最佳表現時,他就是在自主行動。換句話說,人是自私而理性的動物。這是人們通過選擇和尋租實現利益最大化的前提。與此同時,古典產權學派對產權、激勵和行為的關註,為經濟分析找到了起點,提供了制度基礎。波斯納在某種程度上堅持了這些古典傳統,甚至帶有壹定的保守傾向。

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& ltbr & gt同時,波斯納倡導的這種法律經濟運動反映了現代經濟學的“帝國主義”傾向,削弱了現實社會中人們的善良、本能和情感,也給社會價值觀和道德帶來了壹些負面影響。因為人性是復雜的,即使是“經濟人”的行為也有復雜的人性。將“經濟人理性”擴大甚至濫用為突破基本道德觀念和法律規制限制的工具,會從另壹面“毒害”整個社會,從而對社會的健康發展產生壹定的負面影響。

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