上述糾紛都是由被授權許可使用商標的壹方違反約定的許可範圍生產或銷售商標引起的,但這兩種行為在定性上並不完全相同。
越權使用商標的生產行為。
該類型主要包括違反與許可人約定的數量、時間或商品類別,生產印有許可人商標的商品。因為這類行為不僅違反合同,構成違約,而且侵犯了許可方的商標權,構成侵權,許可方有權選擇援引合同法或商標法,在違約損害和侵權損害之間選擇要求被許可方承擔賠償責任。
超出許可範圍使用商標構成違約並不難理解,但為什麽這種行為也構成侵犯商標權呢?比如某廠商為某商標權人代工某商品,合同規定生產500件,但廠商實際生產了600件。對於超出範圍的100件,雖然在商標使用上存在未經授權的權利瑕疵,但其質量、原材料、工藝、實際生產廠家與其他500件並無區別。那麽,這種行為怎麽會侵犯商標權呢?這要從商標權的本質來分析。
商標權本質上是商標所有人對特定符號和特定商品之間對應關系的控制權,而不是對商標符號的支配權。商標侵權的本質不是歪曲、篡改、替換實物標記,而是切斷商標標記與制造商的聯系,欺騙消費者產生混淆和誤解,竊取商標所有人誠實勞動積累的商譽。換句話說,商標是特定的商業標識與特定的商品或服務之間的聯系,而不是商業標識本身。
因此,商標保護是通過苦心經營來保護商品生產者和服務者與商標之間的聯系,而不是保護商業標識本身。
要實現商標權的效力,需要將商標與產品相結合,但這種結合只能屬於商標權人。未經合法授權,其他任何個人或者組織不得將商標與產品結合使用。違反與許可方的約定,超數量、超時間或者超商品類別使用許可方的商標,將商品與商標結合,實際虛構其與商品所標明的來源的關系,挪用和?騎馬?商標權人的商譽喪失,本應屬於商標權人的商業利益被攫取。另外,這種商品進入市場後,也會占用商標權人的市場份額,導致其市場需求減少。
這種行為除了損害商標的指示功能,還會損害商標的質量保證功能。違反與許可方約定的數量、時間或商品類別使用許可方的商標,很可能使這部分商品的生產脫離授權商標使用方的監督和質量控制,同時由於不是正品的商品很可能在維修服務和後期保障方面被商標所有人拒絕,從而損害消費者利益, 並進而降低商標權人的商譽,導致其市場評價持續下降,從而構成對商標權人的侵權。
超越許可範圍銷售使用許可方商標的商品的行為。
這種行為包括超出許可方約定的數量、時間或地域範圍銷售帶有許可方商標的商品。
超出許可範圍銷售使用許可方商標的商品的行為,因為實質上並沒有侵犯許可方的商標專用權,所以屬於另壹類。與未經商標權人許可擅自制造商品不同,銷售者超出許可範圍的行為所涉及的商品是經商標權人許可而生產的商品。其進入市場後,並未切斷商品與其生產來源之間的聯系,行為人也未造成消費者對商品來源的混淆和誤認,故其行為不構成商標侵權。
但由於這種行為構成違約,商標所有人可以主張違約責任。事實上,超出許可方約定的數量、時間或區域銷售使用許可方商標的商品,也可能構成對許可方或利益相關方的不正當競爭。比如商標許可方只和被許可方約定被許可方在上海銷售其商品,其他地區自行經營。如果被許可人將商品運輸到上海以外的地區銷售,將影響商標許可人在當地的壟斷地位,從而損害其市場份額,構成不正當競爭。
對於這種行為,從法律適用和舉證難度來看,主張違約責任比不正當競爭更有利。
此外,不正當競爭造成的損失也可以涵蓋在違約賠償範圍內,因此這類行為壹般仍是主張違約責任的首選。