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侵占罪司法解釋的認定標準

抽頭獲利總額達到5000元以上的,構成賭博罪。

根據法律規定,聚眾賭博或者以賭博牟利的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金。開設賭場的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。

在涉嫌賭博罪中,抽頭漁利數額的確定是壹個非常復雜的問題,因為抽頭者作為賭博的參與者,受到刑事或行政的追究,他承認賭資數額越大,越不利。實踐中,壹般結合參賭人員的供述和抽頭、其他證人的證言、查獲的賭資數額、賭博次數和時間等因素慎重確定。

可以認為是賭場老板的獲利,因為即使沒有被告人的供述,但證據充分、真實,也可以認定被告人有罪並予以處罰。在證人下提取也是合法的,法律沒有規定必須當著犯罪嫌疑人的面清點,所以犯罪所得的數額可以根據偵查人員清點的數額來確定。

如何認定非法所得

獲取非法所得的手段是非法的。違法所得是行為人通過法律禁止的手段取得的,正是這壹根本特征,使違法所得區別於行為人的個人合法財產。因為獲取違法所得的渠道是非法的,即使行為人實際占有了金錢或財物,也無法取得法律認可的所有權,這也是追繳或退賠違法所得的法律依據。非法收入具有經濟價值。行為人通過各種非法手段獲取非法所得的根本目的是追求這些財物的經濟價值,如貨幣、有價證券、文物、房屋等。正是由於其經濟價值,為執法部門的認定提供了壹種衡量標準。

非法所得是多重的、復雜的。非法所得既包括行為人通過犯罪手段取得的財物,也包括司法機關認定犯罪嫌疑人無罪後行為人非法取得的財物。此外,在司法實踐中,非法所得並不總是單獨存在的。它經常與金錢和贓物、供犯罪使用的個人財產、違禁品和其他財產混在壹起。只有準確區分二者之間的關系,才能把握違法所得的範圍。

違法所得只能由國家授權的特定機關通過壹定的程序進行認定。違法所得的認定直接關系到被害人財產權益的維護,關系到行為人合法財產和非法財產的準確界定,關系到國家機關的分工和執法的公正。因此,違法所得必須由特定的機關通過壹定的程序來認定。這裏有兩種特定的器官。壹是行政執法機關依據有關行政法規對行政相對人實施行政處罰;二是司法機關在刑事案件中依法作出的追繳或者退還違法所得的決定。

違法所得的追繳和處置,按照“誰主管,誰負責”的原則辦理。產生非法收入的途徑主要有兩種。壹種是行政處罰。《行政處罰法》規定,“沒收違法所得”是行政處罰的法定種類之壹,是對行政違法行為人的法律制裁。壹種是刑事途徑,指司法機關在刑事訴訟過程中認定並處理的違法所得。當然,在執法活動中,兩者並不是絕對獨立的,而是可以相互轉化的。《行政處罰法》第二十二條規定,違法行為構成犯罪的,行政機關必須將案件移送司法機關,依法追究刑事責任。《刑事訴訟法》第壹百四十二條規定,對不起訴人需要給予行政處分、行政處罰或者需要沒收違法所得的,人民檢察院應當提出檢察意見,移送有關主管機關處理,有關主管機關應當將處理結果及時通知人民檢察院。

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法律依據:《中華人民共和國刑法》第三百零三條,聚眾賭博或者以營利為目的進行賭博的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金。開設賭場的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。組織中華人民共和國公民在國(境)外參與賭博,數額巨大或者有其他嚴重情節的,依照前款的規定處罰。開設賭場的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。

最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋第壹條以營利為目的,具有下列情形之壹的,屬於刑法第三百零三條規定的“聚眾賭博”:

(壹)組織三人以上賭博,抽頭漁利總額達到五千元以上的;

(二)組織三人以上賭博,賭資數額達到五萬元以上的;

(三)組織3人以上賭博,參賭總人數達到20人以上的;

(四)組織10余名中國公民出境賭博,從中收取回扣、介紹費的。

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